Um pedido de destaque do ministro Luiz Fux, presidente do Supremo Tribunal Federal, retirou do Plenário Virtual da corte o julgamento sobre a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Com isso, o caso ará a ser julgado em sessão presencial ou por videoconferência, cuja data ainda não está marcada.
O placar do Plenário Virtual, antes da interrupção do julgamento, estava em 4 a 4. O relator, ex-ministro Celso de Mello, votou pela inconstitucionalidade da inclusão e foi acompanhado pelos ministros Ricardo Lewandowski, Carmen Lúcia e Rosa Weber.
O ministro Dias Toffoli, que abriu divergência, considerando constitucional a matéria, foi acompanhado pelos ministros Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Luís Roberto Barroso.
Em seu voto, o ex-ministro Celso de Mello fixou a seguinte tese: “O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita , sem qualquer caráter de definitividade , pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte”, disse ele, em voto depositado no Plenário Virtual em agosto de 2020.
No entendimento do relator, a parcela correspondente ao recolhimento do ISS “não se reveste nem tem a natureza de receita ou de faturamento, qualificando-se, ao contrário, como simples ingresso financeiro que meramente transita pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte".
"Impõe-se a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, que constituem contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social, enfatizando-se que o entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal – firmado em sede de repercussão geral a propósito do ICMS – revela-se inteiramente aplicável ao ISS em razão dos mesmos fundamentos que deram e àquele julgado”, afirma.
O ministro Dias Toffoli pediu vista e apresentou seu voto somente quando a matéria voltou ao Plenário Virtual no período entre 20 e 27 de agosto. Ele não aderiu à tese de Celso de Mello de que o tributo apenas transita pelo patrimônio do contribuinte. E fixou a seguinte tese: "O valor correspondente ao ISS integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS”.
Em seu voto divergente, o ministro Toffoli sustenta estar convencido de que o ICMS integra a base de cálculo do PIS/Cofins. No entanto, ressalva que “a tese de que 'o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS' não nos conduz à tese de que o valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo dessas contribuições”.
Por isso, afirma: "O imposto municipal não está sujeito à não cumulatividade. Ademais, não é ele destacado na nota fiscal por força de sistemática de tributação igual ou análoga à citada (muito embora a Constituição estabeleça que a lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços)”.
A interrupção do julgamento é providencial também para o governo, que temia o impacto de uma eventual decisão do STF pela não inclusão do ISS na base de cálculo, ou seja, a favor dos contribuintes, aceitando a tese do relator. Na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2022, a União estima que, se o STF decidir pela exclusão, a perda de arrecadação será de R$ 6,1 bilhões em um ano e de R$ 32,3 bilhões em cinco anos.
Leia aqui o voto do ministro Celso de Mello
Leia aqui o voto do ministro Dias Toffoli
RE 592.616