O julgamento de teses desclassificatórias pelo Conselho de Sentença hs27

Caso real julgado pelo júri: após uma discussão entre duas pessoas, A entra em seu carro e foge de T, que simula estar portando uma arma de fogo em sua cintura. Na fuga, A, em alta velocidade e ando por um semáforo fechado, atropela uma pessoa que é levada a óbito em decorrência das lesões. A imputação é pela prática do homicídio por dolo eventual.

Em plenário, o Ministério Público sustenta a desclassificação para a prática do homicídio culposo. A defesa, por sua vez, sustenta inexigibilidade de conduta diversa em virtude da perseguição realizada por T, que simulava estar armado e, como tese subsidiária, a concordância com a desclassificação.

Para além do resultado, faz-se importante discutir a ordem na formulação dos quesitos e, acima de tudo, quando deve ser fixada a competência do Conselho de Sentença para apreciação das teses sustentadas em plenário.

Fazendo um percurso sobre a análise jurisprudencial, observa-se que o tema ainda não está devidamente consolidado, havendo inúmeros relatos de indeferimento defensivo para que o quesito obrigatório "o jurado absolve o acusado" preceda o quesito que versa sobre a desclassificação, seja quando o caso diz respeito ao homicídio consumado ou tentado.

A interpretação literal do artigo 483, §4º, e do artigo 483, §5º, ambos do P, poderia, em tese, indicar que o quesito referente à desclassificação (própria ou imprópria) antecederia o quesito obrigatório que analisa a possível absolvição do acusado. Esse fundamento tem como escopo o momento de fixação da competência para analisar o mérito da dinâmica penal em plenário do júri. Contudo, a ordem dos quesitos deve seguir em outro contexto, não sendo possível impedir que o juiz natural (Conselho de Sentença) aprecie a principal matéria sustentada pela defesa — o que, conforme dispõe o artigo 482, §único do P, também se caracteriza como fonte dos quesitos. Esse entendimento deve ser pautado por três argumentos jurídicos que surtem efeitos práticos:

Primeiro argumento: plenitude de defesa. A plenitude de defesa é caracterizada como um dos corolários que formam a base do Tribunal do Júri (artigo 5º, XXXVIII, "a", CRFB). Nessa linha, limitar os(as) julgadores(as) de enfrentarem uma tese defensiva estará diretamente violando essa garantia fundamental. Essa não é uma questão nova. A 5ª Turma do STJ no REsp 1509594/SP de relatoria da ministra Maria Thereza de Assis Moura, provido por unanimidade em 27 de outubro de 2015, decidiu nesse sentido [1].

Também dessa forma, o entendimento da 6ª Turma do STJno Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1756253/SP, quando apontou que "(…) 2. Na hipótese, o Tribunal estadual anulou a sentença condenatória, para que seja quesitada a tese de legítima defesa do Acusado em plenário, como formulado nas alegações finais; entendimento que está conformado ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que o quesito absolutório mais amplo deve ser submetido à apreciação dos Jurados antes de eventuais teses subsidiárias de desclassificação do delito. Precedentes" [2].

Esse é o argumento base e constitucional para a aplicabilidade do exercício da plenitude de defesa. No caso concreto no início do texto, a tese principal da defesa não foi analisada pelo conselho de sentença e, como a desclassificação se caracterizou como imprópria, coube ao juiz presidente a fixação da pena ao crime desclassificado. A afirmativa é contundente, mas real: mostrou-se irrelevante a atuação defensiva no caso posto em julgamento.

Segundo argumento: interpretação sistemática dos artigos 483, §4º e 5º, P a partir do caso. Em primeiro ponto, deve ser observado que a norma que regulamenta o quesito quanto a tentativa (parágrafo 5º) se mostra consequente à desclassificação (parágrafo 4º), justamente porque esta não se resume aos casos tentados.

Ainda, não se faz palavras vazias à construção normativa. Por isso, quando o parágrafo 4º do artigo 483 do P assevera que "sustentada a desclassificação da infração para outra de competência do juiz singular, será formulado quesito a respeito, para ser respondido após o 2º (segundo) ou 3º (terceiro) quesito, conforme o caso", a expressão "conforme o caso" possui efeitos jurídicos e práticos. A única interpretação sistemática coerente é: o quesito desclassificatório será o terceiro (após ao da autoria/coautoria/participação) e anterior ao quesito genérico (o jurado absolve o réu?) quando não houver tese defensiva absolutória. Porém, se a tese principal for absolutória correlacionada ao quesito obrigatório (legítima defesa, inexigibilidade de conduta diversa, clemência etc.) esse deve preceder o quesito referente a desclassificação. Sempre! O "caso", portanto, correspondente principalmente às teses defensivas, que vão balizar a ordem dos quesitos.

Terceiro argumento: o momento de fixação da competência do Conselho de Sentença. No caso da tentativa, diversas vozes na doutrina e jurisprudência apontam que para o enfrentamento do quesito principal, se torna, em primeiro momento, imprescindível a fixação da competência dos jurados pela resposta do artigo 483, §5º, P. No entanto, a questão a ser analisa é quando, efetivamente, o Conselho de Sentença resta competente para apreciar a causa posta em julgamento. Isso porque, antes mesmo da análise da tentativa ou de eventual desclassificação, os(as) jurados(as) já apreciaram todas as questões probatórias produzidas em plenário e os argumentos expostos pelas partes nos debates sobre a materialidade do fato (primeiro quesito) e autoria/coautoria/participação (segundo quesito). Seria até insólito concluir que nesses momentos era o Conselho de Sentença competente, mas apenas na análise do quesito quanto a tentativa e/ou desclassificação deve ser firmada a sua competência.

Não obstante o júri seja competente para o julgamento de crimes dolosos contra a vida (tentado ou consumado), diversas questões atinentes aos aspectos processuais e materiais são postos à apreciação dos julgadores em ambas as fases. Por isso, mais uma vez a cisão absoluta entre questão de fato e de direito denota-se irreal, na medida em que todas as questões fáticas postas em juízo possuem conteúdo jurídico e, por isso, não há espaço para uma análise meramente sobre questão de fato de um lado e a análise jurídica doutro [3]. Logo, o Conselho de Sentença é competente para a tomada de decisão sobre os aspectos fáticos imputados e filtrados pela decisão de pronúncia, bem como é competente para o julgamento de algumas questões jurídicas expostas pelas partes em plenário (como, por exemplo, o dolo). Quando o Conselho de Sentença reconhece que não se encontra presente o elemento subjetivo do tipo, ocorre a desclassificação, com o consequente deslocamento da competência para o juiz presidente. Nessa linha, os jurados são competentes para julgarem os elementos probatórios sobre o dolo e quando o reconhecem continuam competentes para julgarem o fato imputado e a (eventual) resistência defensiva.

Noutro giro, quando a discussão se centrar na ausência da prova do dolo, quem possui a competência para julgar essa temática na fase de mérito é o conselho de sentença. Se a decisão seguir pela ausência, como já dito, o resultado legal será a desclassificação (própria ou imprópria, dependendo do caso), deslocando a competência para o juiz presidente (P, artigo 492, §1º).

O resumo dessa questão que, apesar de não estar devidamente consolidada na jurisprudência, não é nova, é que a fixação da competência para julgar o caso, não ocorre apenas ao final, com o reconhecimento do dolo pelo conselho de sentença, mas, sim, com a preclusão da decisão de pronúncia ou das decisões posteriores que itiram a acusação. A partir desse momento processual, a Constituição da República determina a competência do julgamento para a própria comunidade.

Em conclusão, a partir do momento que o P prevê que os quesitos deverão ser elaborados com base na decisão de issibilidade da acusação, na autodefesa e nos argumentos expostos pelas partes, jamais se pode assentir com a não sujeição da tese principal defensiva ao conselho de sentença. Dito de outro modo, independentemente da fixação de competência, quando a tese absolutória for a principal, o quesito absolutório genérico deverá ser perguntado aos jurados, sob pena de violação direta do artigo 483, §4º, do P e do princípio da plenitude de defesa [4]. Caso acolham a tese, estará o acusado absolvido. Caso rejeitem, na sequência será questionado aos jurados sobre a tese desclassificatória.