Delação premiada ofende direitos fundamentais previstos na Constituição

A delação premiada é um dos instrumentos mais utilizados, atualmente, no domínio do Direito Penal. Especial­mente no âmbito das varas especializadas em (combate a) crimes econômicos na Justiça Federal, são numerosos os proces­sos que se utilizam de provas direta ou indiretamente colhidas com o emprego desse dispositivo.

Isso seria suficiente para justificar a discussão dos diversos pro­blemas que gravitam em torno do instituto, notadamente levando em consi­deração os direitos e garantias fundamentais dos envolvidos. E é justa­mente a par­tir dessa perspectiva que se pretende discutir a delação premiada e sua relação de con­formidade com o Texto Constitucional.

Como se sabe, a Constituição de 1988 ofereceu um generoso catálogo de direitos fundamentais. Interessa aqui a dimensão objetiva dos direi­tos, a qual transcende os limites subjetivos (individuais, coletivos, transin­di­­vi­duais) relaci­o­nados à titularidade.

Na esfera da jurisdição penal, na qual está em jogo a restrição de direitos e liberdades dos cidadãos, o devido processo legal ocupa posição de reco­nhe­cido destaque. Esse princípio constitui ideia síntese dos direitos e garantias que representam o compromisso ético firmado entre o Estado e a Soci­e­­dade no Texto Fundamental. O primeiro nível de concre­tização do devido processo le­gal ocorre, pois, na própria interpretação dos direi­tos e garantias fundamentais.

As normas infraconstitucionais relativas ao Direito Penal e ao Processo Penal possuem estreita relação com os direitos fundamen­tais. E dessa forma, portanto, desempenham importante papel na con­cretização do devido processo legal, agora ao nível legislativo.

Por fim, é no plano da aplicação que o princípio inscrito no artigo 5º, inciso LIV, da Cons­tituição sai da abstração para o caso con­creto. É nesse mo­mento que se compreende o real significado do mandamento “ninguém será pri­vado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido pro­cesso legal”. É dizer, não se tomará a liberdade ou os bens de alguém sem que sejam respeitados os direitos fun­damentais insculpidos na Consti­tui­ção e na legislação que a complementa.

Portanto, discutir a delação premiada significa inseri-la no contexto da função estatal voltada ao escla­re­cimento de determinados fatos e cuja rigorosa observância dos direitos funda­mentais relacionados com o devido processo legal é pressuposto de validade e legitimidade.

A análise dos institutos jurídicos não pode ser desconectada da realidade (texto e contexto)[1]. Assim, a verificação da constitucionalidade da delação premiada a obrigatoriamente pelos modos de aplicação da medida. Sob esse ponto de vista, receio ser altamente duvi­dosa a relação de conformidade entre as normas infraconstitucionais que disciplinam a delação premiada e o texto constitucional.

O princípio da legalidade desempenha papel central para a garantia dos direitos fundamentais. Isto ninguém discute. Um dos aspectos pouco deba­ti­­dos, porém, diz respeito ao fato de que o legislador atua na imposição de limi­tes ao poder de restringir direitos fundamentais.

A Constituição atribui ao legislador o delinea­mento dos limites dos direitos e dos limites às restrições dos direitos: os limites dos próprios limites[2]. A lei cria procedimentos, estabelece competên­cias ou deli­mita as com­petências já desenhadas na Constituição, estipula pra­zos e pres­creve requi­sitos a serem observados[3].

No caso da delação premiada, no entanto, basta uma sim­ples mirada sobre os dispositivos legais vigentes antes da Lei 12.850/2013 para concluir que não havia suficiente proteção legislativa em nosso ordenamento jurídico. Até a edição dessa lei, não havia definição legal pre­cisa do ins­tituto. Todos os dis­po­sitivos legais que a ele faziam referência o inse­riam no contexto de regu­la­­men­tação de outros temas[4].

De modo geral, essas normas previam a possibilidade de sensível redu­ção da pena para o coautor ou partícipe que, através de confissão espontânea, prestasse às autoridades esclarecimentos a respeito das infra­ções penais e sua autoria, bem como sobre a localização e recuperação do produto do crime[5].

Nenhum desses dispositivos, porém, tratava da delação premiada com minu­dência, de modo a estabelecer os limites que deveriam ser obser­vados para tutelar os direitos das partes e realizar a custódia da legalidade das provas.

A principal consequência desse vazio era a imensa e indevida mar­gem de discricionariedade concedida aos intérpretes, especialmente aos juízes, para, em substituição ao legislador, “criar” regras ad hoc e em caráter retroativo, mesmo sem possuir legitimidade constitucional para tanto.

A Lei 12.850 de 2013 constitui o primeiro marco legal efetivo da dela­ção premiada, não obstante a péssima redação que dá causa a uma série de dúvi­das em pontos cruciais. Uma das poucas questões que ficaram claras, por força do seu artigo 3º, diz respeito à introdução da delação premiada formal e defini­tivamente na classe dos métodos ocultos de investigação.

Seguindo a tradição legislativa, o instituto foi denominado de “colabo­ração pre­mi­­ada”, verdadeiro eufemismo legal voltado a dimi­nuir a carga semân­­t­­ica nega­tiva. No entanto, a expressão delação premiada já se consagrou no meio jurí­dico, ultraou suas fronteiras e tornou-se corrente também nos meios de comunicação.

A delação premiada está disciplinada nos artigos 4º a 7º da Lei 12.850 de 2013, no capítulo reservado à Investigação e aos Meios de Obtenção da Prova. Não obstante a expressa menção à matéria típica de direito pro­ces­sual, os benefícios previstos ao réu delator têm nítido caráter material, tais como a redução das penas e a fixação do respectivo regime de cumprimento.

A Constituição manifesta em seu artigo 5º, inciso LXIII, que “o preso será infor­mado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado”.

O significado normativo desse dispositivo é muito mais rico do que a simples possibilidade de permanecer em silêncio. Ele reflete, em verdade, o direito de que ninguém será obrigado a produzir prova contra si mesmo.

A delação premiada pressupõe confissão. Ou seja, o coautor ou partí­cipe do crime confessa sua conduta e revela, entre outros dados, a identidade os demais agentes, com vistas ao perdão judicial, à redução da pena ou, ainda, ao suposto direito de não ser denunciado.

Antes da edição Lei 12.850/2013, os dispositivos legais acima referi­dos diziam que a delação deveria ser espontânea. Já o artigo 4º da lei vigente fala em colaboração voluntária. Ora, espontaneidade e voluntariedade signi­ficam condutas sem incitação ou constrangimento[6].

Em nosso ordenamento jurídico, toda e qualquer forma de violência ou ameaça, física ou moral, leva à invalidade da prova. Objetivamente, portanto, a obtenção da delação sob tortura seria tão ilegal quanto a ameaça de imposição de pena ou a utilização das prisões temporária e preventiva para esse fim.

Porém, a experiência forense mostra que quase todas as delações são feitas por pessoas que se encontram sob prisão cautelar, quando a esponta­neidade ou voluntariedade do arguido se encontra inten­samente com­pro­metida[7].

Recentemente, em artigo publicado na Folha de S.Paulo, defendeu-se a utilização da prisão preventiva nos crimes de corrupção para obter a recu­pe­ração do produto do crime. Ou seja, para preencher uma das hipóteses da colabo­ração premiada[8]. 

Em nosso ordenamento jurídico, contudo, a liberdade é a regra, a prisão ante tempus excepcional exce­ção. As hipóteses de restrição da liberdade de loco­­moção estão exaustivamente pre­vistas no P. Fora das hipóteses legais, toda e qualquer restrição da liberdade é nula de pleno direito.

Evidentemente, a utilização aberta ou velada da prisão como forma de constranger o indivíduo à delação consti­tui­ grave violação da ordem jurídica. E, portanto, no espaço público do processo penal, haveria claro e pon­tual estado de exceção, negando-se vigência aos direitos e garantias funda­men­tais.

O artigo 5º, inciso LV, da Constituição, garante a todos o exercício do con­tra­di­tório e da ampla defesa.

Até a edição da Lei 12.850/2013, os acordos de delação premiada eram feitos sob o mais absoluto sigilo. Mesmo depois de realizados e homologados, os coacusados delatados e suas respectivas defesas dificilmente tinham o ao teor do acordo, mesmo diante de insistentes pedidos.

Como regra geral, a existência da delação somente era revelada no curso do processo, por ocasião da indicação e, especialmente, da tomada de depoi­mento do delator na qualidade de “testemunha da acusação”.

Parece elementar que o delator não poderia figurar no processo como testemunha. Ele deveria estar incluído no rol de denunciados ou, na pior das hipóteses, indicado como informante, até porque a delação sem­pre foi quali­fi­cada como chamada de cor­réu, com todas as respectivas ressal­vas.

Não parece correta, por esse motivo, a disposição contida no artigo 4º, parágrafo 14, no sentido de que o delator, em qualquer hipótese, deverá prestar o com­pro­­misso de dizer a verdade. Isso significa guindar o coautor ou partícipe à con­dição de tes­te­munha.

Ora, ao depoimento do coautor ou partícipe jamais poderia ser atr­ibuído o mesmo valor probante daquele prestado por testemunha, pois essa goza da presunção juris tantum de absoluto descompromisso com o resultado da causa, o que obviamente não ocorre com o delator.

Essa equiparação legal, artificial, é absolutamente comprometedora do equilíbrio de forças no processo, pois contra a palavra do delator, no mais das vezes, o acusado teria, apenas, a sua própria palavra, a qual é tomada sem o status de testemunho, sem o compromisso de dizer a verdade e, o que é pior, sem a chancela da homologação judicial.

Fica assim comprometida a própria ideia de contraditório, a qual pres­supõe, no processo penal democrático, o equilíbrio de forças.

A Lei 12.850 de 2013 estabelece que a delação deverá permanecer sob sigilo até a denúncia. Após a realização desse ato, o o aos termos do acordo e ao inteiro teor dos depoimentos deverá ser dis­po­nibilizado aos interes­sados.

Sem prejuízo do que disse antes, entendo que a delação deverá ser obri­gatoriamente submetida ao contraditório como condição de sua própria validade. Com isso quero dizer que a ciência às partes deve ser obrigatória, per­mitindo-se que, durante o curso do processo, seja possível indagar (i) todos os fatos e circunstâncias que a precederam, (ii) os procedimentos adotados durante a celebração do acordo e sua conformidade à Lei 12.850/2013, (iii) a vera­cidade do depoimento e sua relação com outras provas. Enfim, todo exame de lega­lidade necessário à verificação da validade da delação e dos elementos colhidos através da sua realização.

Ou seja, a homologação judicial somente poderá ser feita durante o curso do processo, após o encerramento da instrução.

A garantia do juiz natural com­pre­ende o direito de todo cidadão a não ser processado nem sentenciado senão por autoridade imparcial e cuja com­pe­tência tenha sido fixada por lei antes da ocorrência do fato penal.

A ideia de imparcialidade é indissociável da jurisdição[9]. Quando a Cons­­tituição garante a todos o o à jurisdição (artigo 5º, inciso XXXV) ela estabe­lece imedia­tamente o direito fundamental à imparcialidade do juiz.

O artigo 4º, parágrafo 6º, da Lei 12.850/2013, vedou a participação do juiz nos acordos de delação. Semelhante vedação não era encontrada na normativa ante­rior, o que levou, em certos casos, alguns magistrados a participarem dire­ta ou indiretamente dos acordos. Em alguns casos, colhendo pessoal­mente o depoi­mento dos delatores.

A vedação legal é salutar. Realmente não faz qualquer sentido a partici­pação do juiz nas negociações do acordo ou na própria revelação dos fatos sabi­dos pelo delator[10].

Por essa razão, Juliano Breda não vacila em afirmar que essa prática “…é ilegal sob qualquer ótica (…) não é possível vislum­brar imparcialidade no juiz que obtém a delação, concedendo o benefício a determinado crimi­noso e, pos­te­rior­mente, julga os delatados, ou, sob outro prisma, os respon­sáveis pela con­cessão do benefício ao delator. É desumano exigir que o cidadão jul­gue com abso­luta isenção o resultado de seu próprio trabalho. Isso ocorre com a delação”[11].

O parágrafo 7º do artigo 4º prevê a homologação judicial da delação, ocasião em que o juiz deverá verificar sua regularidade, legalidade e volunta­rie­dade, podendo para este fim, sigilosamente, ouvir o colaborador, na presença de seu defensor.

Como disse antes, a homologação só poderia acontecer após o encer­ramento da instrução processual, sob contraditório. Não parece ade­quada a exist­ência de controle de legalidade, regularidade, e especialmente da volun­tariedade em caráter sigiloso, sem participação dos demais arguidos cujos direi­tos e interesses estão diretamente relacionados ao conteúdo da dela­ção.

Mas não é só. Uma vez realizada a homologação na instância preliminar, torna-se praticamente inviável e sem chances de êxito qualquer desafio à lega­lidade da delação durante a fase processual, por óbvios motivos.

As regras previstas na Lei 12.850/2013, neste particular, abrem espaço  para a “acu­mulação quântica de poderes” nas mãos do juiz, como bem explica Geraldo Prado com apoio em Roxin e Schünemann[12], confundindo-se funções típicas de investigação e jurisdição.  

Por outro lado, como adverte Heloísa Estellita, “…no momento em que um magis­trado ‘homologa o acordo’, está ele a afirmar (antecipada­mente) sua convic­ção sobre a veracidade das informações forneci­das pelo delator sobre a ‘iden­ti­ficação dos demais co-autores ou partícipes’ (…) Isso implica dizer que a ‘homologação’ tira do magistrado aquela que deve ser sua quali­dade elemen­tar para o exercício da jurisdição: a impar­cialidade…”[13].

Por fim, há ainda algumas questões relacionadas à efetividade e sucesso da delação premiada, que devem ser discutidas à luz da proibição ao uso de provas ilícitas prescrita no artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal.

A experiência forense mostra que a delação tem sido utilizada como recurso atípico à obtenção da liberdade do acusado que se encontra sob prisão temporária ou preventiva. Os recentes casos noticiados na mídia mostram que a restituição da liberdade de locomoção é utilizada como moeda de troca, como prê­mio ime­diato concedido pela dela­ção.

Nesse contexto, o réu delator está despido de garan­tias. Ele se vê obri­gado a abrir mão de seus recursos e ações cons­titucionais, tais como o habeas corpus, o que só faz aumentar o descomo entre a delação e o Estado de direito[14].

Por outro lado, estabelece-se entre o acusado, o Ministério Público e o juiz (sobretudo após a homologação) uma bizarra relação de confiança, a qual encontra paralelo na precisa lição de Nilo Batista, quando ele descreve os procedi­men­tos de tortura narrados por Nicolau Eymerich, inquisidor geral da Cata­lu­nha[15].

Lá estão presentes alguns dos elementos indicados nos dispositivos legais vigentes no direito brasileiro, especialmente a previsão de que o réu deveria confessar espontaneamente, após lhe serem mostrados os instrumentos de tor­tura: “a visão dos instrumentos de tortura pode nele infundir sentimentos que resultem na confissão”[16].

Mas o que mais chama a atenção é o fato de que em havendo con­fissão, o arguido seria levado a uma sala onde não havia qualquer sinal dos instru­mentos utilizados na tortura, a fim de que ele viesse a confirmar a confissão. Caso a confissão não fosse confirmada, a tortura teria continuidade, pois ela, de acordo com a regra, não poderia recomeçar[17].

A mórbida semelhança entre esses procedimentos e aqueles verifi­ca­dos na Lei 12.850/2013 é impressionante, especialmente nos casos em que a dela­ção é feita por arguidos que se encontram sob prisão. Uma vez homologada a delação, o acusado é posto em liberdade. Por alquimia legal, ele será trans­formado em testemunha da acusação, com o compromisso de dizer a verdade. Se os depoimentos futuros não confirmarem o que foi declarado sob delação, certamente o arguido retornará ao estado anterior, ou seja, à prisão.

O constrangimento físico e moral representado pela prisão, portanto, acaba sendo a mola propulsora da efetividade da delação. Nesses termos, se a efeti­vidade de um instituto jurídico depende do absoluto rompimento com o Estado democrático de direito vigente, é manifesta sua inconstitucionalidade.

Nas veementes e precisas palavras de Jacinto Coutinho: “Inconstitu­cional desde a medula, a sua prática, dentro de um sistema processual de matiz inquisitória ofende 1º) o devido processo legal; 2º) a inderrogabilidade da jurisdição; 3º) a moralidade pública; 4º) a ampla defesa e o contraditório; 5º) a proibição das provas ilícitas. Só isso, então, já seria suficiente para que se não legislasse a respeito e, se assim fosse, que se não aplicasse”[18].