Reforma trabalhista mudou conceito do sócio arcar com recurso pessoal em dívida

A Lei 13.467/2017 – conhecida como a Lei da Reforma Trabalhista – acrescentou o artigo 855-A no corpo da CLT, estabelecendo que é aplicável ao processo do trabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto nos artigos 133 a 137 do C.

Como regra geral, os sócios não respondem com o seu patrimônio pessoal pelas dívidas da pessoa jurídica, porque as personalidades jurídicas são distintas e não se confundem. Contudo, em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos es ou sócios da pessoa jurídica (CC/2002, art. 50).

Com efeito, a desconsideração da personalidade jurídica constitui-se medida excepcional que somente é adotada quando ficar demonstrada a ocorrência de fraude ou abuso de direito na forma da lei.

No processo de trabalho, desde há muito vinha sendo aplicada a teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard of legal entity), por aplicação analógica do art. 350 do Código Comercial, art. 10 do Decreto nº 3.708/1919 e do art. 135 do CTN e, posteriormente, do art. 28 do CDC.

A grande celeuma que havia era exclusivamente com relação ao modus procedendi – como (des)necessidade de prévia citação dos sócios para redirecionar a execução contra o seu patrimônio pessoal, a inclusão deles no polo ivo, etc.

O auge da controvérsia acerca da maneira de processar a desconsideração da personalidade jurídica na Justiça do Trabalho ocorreu com o advento do Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015). Isso porque o novel Codex instituiu o denominado “Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica” (IDPJ), com regras próprias de tramitação (arts. 133 a 137 do NC), as quais, para muitos, não são compatíveis com a celeridade do processo do trabalho.

A Instrução Normativa nº 39/2016 do Tribunal Superior do Trabalho já previa expressamente, em seu art. 6º, a aplicação no processo do trabalho do incidente de desconsideração da personalidade jurídica regulado no C/2015.

A Lei nº 13.467/2017 tende a pacificar a discussão a respeito da aplicação ou não do incidente de desconsideração da personalidade, previsto nos arts. 133 a 137 do C/2015, ao processo do trabalho, ante a previsão textual de sua aplicabilidade.

Não obstante, a exigência da instauração do IDPJ no âmbito trabalhista está longe de ser um consenso. Na 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, realizada nos dias 09 e 10 de outubro de 2017, em Brasília, foi aprovado o Enunciado nº 109, prevalecendo o entendimento de aplicação limitada do incidente de desconsideração da personalidade jurídica aos casos de sócio oculto, sócio interposto (de fachada ou "laranja"), associação ilícita de pessoas jurídicas ou físicas ou injuridicidades semelhantes (como constituição de sociedade empresária por fraude, abuso de direito ou seu exercício irregular), com o fim de afastar o direito dos credores.

Entretanto, diante do expresso texto do caput do art. 855-A, inserido na CLT pela Lei nº 13.467/2017, é direito do sócio (seja ele formal ou de fato) ver direcionada a execução contra si por meio da instauração do incidente de desconsideração da personalidade, sob pena de violação ao devido processo legal assegurado no art. 5º, LIV, da CF/88. Somente poderá ser mitigada a aplicação do art. 855-A, caput, da CLT, se declarada a sua inconstitucionalidade, em sede de controle difuso ou concentrado. Contudo, é duvidosa a viabilidade de tal declaração, porquanto não se caracteriza – a priori – ofensa direta a preceito constitucional, dependendo de construção argumentativa no sentido de violação a princípios constitucionais de modo amplo, o que pode fragilizar o sucesso da tese.

GILBERTO GOMES BRUSCHI, RITA DIAS NOLASCO e RODOLFO DA COSTA MANSO REAL AMADEO ponderam:

De um lado, o Código de Processo Civil de 2015 garante o exercício do contraditório antes de se desconsiderar a personalidade jurídica, rompendo com o sistema anterior que havia sido construído pela doutrina e pela jurisprudência no sentido de realizar a desconsideração e a constrição do bem do sócio sem a sua oitiva, postergando-se o exercício do contraditório para eventual processo incidental, com a oposição de embargos de terceiro.

De outro lado, o Código dispensa a instauração de um processo inteiramente autônomo com a finalidade de decretar a desconsideração da personalidade jurídica e constituir título executivo judicial contra o sócio, como pretendia a corrente minoritária[1].

O incidente de desconsideração da personalidade jurídica inclui-se como uma modalidade de intervenção de terceiro. Trata-se, na verdade, de um incidente processual que provoca uma intervenção forçada de terceiro (já que alguém estranho ao processo – o sócio ou a sociedade, conforme o caso -, será citado e ará a ser parte no processo, ao menos que seja resolvido o incidente)[2].

Outra questão relevante é a previsão de ser aplicável o IDPJ também à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica. Isso ocorre quando a pessoa jurídica a a responder por obrigações que não são originárias suas, mas de seus sócios ou , em outras palavras, o patrimônio da pessoa jurídica servirá para cumprir a obrigação do sócio devedor[3].

Ao tratar da desconsideração inversa da personalidade jurídica, ALEXANDRE FREITAS CÂMARA esclarece:

O regramento estabelecido neste capítulo não se aplica apenas aos casos em que se pretenda desconsiderar a separação entre a personalidade da sociedade e a do sócio para alcançar os bens deste para garantir o pagamento de dívidas daquela. Também o contrário é possível, buscando-se a desconsideração para viabilizar a extensão da responsabilidade patrimonial de modo a viabilizar que se alcancem os bens da sociedade para garantir o pagamento das dívidas do sócio. É a chamada “desconsideração inversa da personalidade jurídica”, que há muito é acolhida no Direito brasileiro (como se pode ver, por exemplo, pelo julgamento proferido pelo STJ no REsp 9498117/MS, j 22.06.2010, rel. Min. Nancy Andrighi). Assim, seja diante de um requerimento de desconsideração da personalidade jurídica propriamente dita, seja no caso de se ter requerido a desconsideração inversa da personalidade jurídica, aplicar-se-ão as regras extraídas do capítulo do C que ora se comenta.[4]

Concluída a sua instrução, o IDPJ será decidido por meio de decisão interlocutória. Caso se decida por não ser caso de desconsideração, aquele que foi citado por força do incidente será excluído do processo, encerrando-se assim sua participação. De outro lado, caso se decida pela desconsideração, o sujeito que ingressou no processo ará a ocupar a posição de demandado, em litisconsórcio com o demandado original[5].

A instauração do IDPJ suspende o curso do processo, sem prejuízo de concessão da tutela de urgência de natureza cautelar de que trata o art. 301 do C, consoante disposto no § 2º do art. 855-A da CLT. Desse modo, mesmo antes da citação do sócio (ou da sociedade, em caso de desconsideração inversa), o juízo pode deferir tutelas de urgência de natureza cautelar, dentro do poder geral de cautela, para garantir, no futuro, em caso de decisão acolhendo o IDPJ, a existência de bens livres e desembaraçados a fim de satisfazer o crédito exequendo, evitando o risco de alienação ou gravame fraudulento pelo sócio ou pela sociedade, no caso de desconsideração inversa. Essa questão também foi objeto da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, realizada nos dias 09 e 10 de outubro de 2017, em Brasília, tendo sido aprovado o Enunciado nº 116 nesse sentido.

Como é de se concluir, a Lei da Reforma Trabalhista estabeleceu a obrigatoriedade da instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica no processo do trabalho para que a execução seja redirecionada aos sócios (ou à sociedade, em caso de desconsideração inversa). Não se trata de poder discricionário do juiz, mas de direito subjetivo dos que serão incluídos na execução ver instaurado o IDPJ para, somente após o seu desfecho, terem seus bens excutidos para satisfação de dívidas da pessoa jurídica (ou do sócio, em caso de desconsideração inversa).

Assim, a discussão sobre a conveniência, ou não, da instauração do IDPJ, por acarretar eventual elastecimento do prazo para término da execução, é possível apenas no campo doutrinário ou acadêmico, mas não serve de fundamento para inobservância da expressa exigência do art. 855-A da CLT (ao menos até que se pronuncie suposta inconstitucionalidade), sob pena de ofensa ao devido processo legal assegurado no art. 5º, LIV, da CF/88.