A nacionalização das regras do Sistema de Registro de Preços

A Lei nº 8.666/93 fornece alguma disciplina sobre o Registro de Preços, mas se desobriga de conceituá-lo, de indicar as situações que sugerem o seu uso e de prever os possíveis envolvidos, por exemplo. Atribui-se especial importância aos decretos, a quem competiria regulamentar e adicionar novos tijolos ao regramento legal. A lei, pode se dizer, convida os entes subnacionais, observados os contornos legais,  a operacionalizar o Registro de Preços.

A contratação pública é central porque dela dependem as políticas públicas e o funcionamento dos órgãos e entes da istração Pública. Assim, a partir do momento em que se consegue influenciar/disciplinar as contratações públicas municipal e estadual, a União  se materializa no dia a dia dos referidos entes.

É claro que nosso federalismo é bastante peculiar. Refiro-me não à existência de entes dotados de autonomia politico-istrativa nos três níveis, mas à desconexão entre atribuições constitucionais e competência para instituir tributo. Municípios há, e em volume expressivo, que vivem de rees obrigatórios que a Constituição da República determina.

Isso explica que o beija-mão da época do Brasil Colônia ainda se reproduz quando se pretendem transferências voluntárias. Não à toa que a União foi se espraiando (e, discussões à parte, no mínimo há que se considerar que o objetivo é salvaguardar o interesse público) deixando claro que o manuseio de recursos seus pelos entes subnacionais se sujeitaria à observância de seus comandos. O Decreto Federal nº 10.024/19, que regulamenta o pregão eletrônico, encarna o exemplo mais recente.

Lado outro, não é de hoje que se discute o conceito de normas gerais, em especial para os fins de delimitar a competência da União exatamente no que toca ao tema da contratação pública. Por mais que se possa compreender que normas gerais são aquelas que fixam diretrizes e princípios gerais, as dificuldades práticas são muito mais desafiadoras.

Diversos são os julgados do STF a esse respeito, sobretudo diante dos ditames da Lei nº 8.666/93[1]. A criação de hipótese de dispensa de licitação por lei estadual, a exigência de remessa prévia do edital ao Tribunal de Contas para aprovação, a obrigação de divulgar na internet dados relativos a obras e à exigência habilitatória adicional são exemplos de previsões legais confrontadas em ações diretas de inconstitucionalidade. A eles se soma a ADI 4.878, relatada pela ministra Cármen Lúcia, cujo alvo era lei do estado do Paraná que, em licitação para fins de Registro de Preço, obrigava a istração Pública a contratar percentual mínimo. Em todos esses casos o STF entendeu violada a norma geral, qual seja, a Lei nº 8.666/93.

Registre-se que, ao contrário do que se poderia cogitar, os embates judiciais não se concentraram nos anos de aplicação inicial da Lei. Em 2020, o STF julgou pelo menos três ações diretas de inconstitucionalidade envolvendo a temática. Portanto, mesmo após duas décadas de Lei nº 8.666/93, as discussões permaneceram. E não parece que será diferente diante da nova lei, que nacionaliza regras federais, como as relativas ao SRP. Portanto, apertem os cintos, porque não há céu de brigadeiro.

O senador Antônio Anastasia (PSD-MG), relator do PL no Senado, em recente evento realizado pela Brasinfra, Sicepot e Pottencial Seguradora, em que também estive presente como palestrante, disse que se convenceu da necessidade de maior uniformidade, para conferir segurança jurídica. De fato, a previsibilidade contribui para a atratividade do certame, logo é positiva para a competitividade. Compreende-se o desiderato, sobretudo porque a lei se alimenta (e felizmente) das ideias de transparência, governança, estabilidade (padronização/uniformidade de comportamentos é uma das formas de garanti-la) mas a controvérsia deve chegar ao STF.

Pela boca do Plenário do STF  virá a resposta ao questionamento. Não há como de antemão, a partir de um critério objetivo, incontestável, vislumbrar o que será considerado ou não norma geral. As ideias de diretriz, linha-mestra, pilar são lindas e já conhecidas. Mas, sabemos todos, é o STF (se chamado a se posicionar) quem dirá o que na Lei nº 14.133/21 eventualmente escapa deste rótulo.

A União transportou parte das regras federais constantes do seu Decreto nº 7.892/13 para a Lei,  com o cristalino objetivo de padronizar, uniformizar e vê-las consideradas como normas gerais.  Não fosse essa a intenção, por que teria inserido "suas regras" na Lei?

A propósito, os intuitos de padronizar, uniformizar e fixar standards de comportamento estão espraiados na Lei nº 14.133/21. Até em aspectos que soam mais sensíveis, como a exigência de cargo efetivo para os agentes de contratação, há a pretensão de formatar (no caso do artigo 8º formatar o perfil do agente público). Assim, se certeza há, é a de que a União vislumbrou uma chance de gol e marcou. Basta aguardar o VAR.

Isso posto, vale destacar uma curiosidade.

A Lei contém normas procedimentais a respeito do SRP. Elas são exatamente as que mais celeuma causam, já que seriam justamente as que poderiam constar de regulamentos editados pelos entes federados.  Exemplifica-se com a compulsoriedade da intenção de registro de preços, de que cuida o artigo 86. O IRP, presente na realidade normativa federal, ganha status de etapa a ser observada nacionalmente . Uma vez mais, parece claro o intuito.

Para manter uma coerência com o desejo de padronizar procedimentos, e assim "regular" o cotidiano de estados e municípios, esperava-se que aspectos mais relevantes do SRP também fossem disciplinados na lei. Qual não é a surpresa quando se percebe que não há indicação dos casos em que ele pode ser adotado.

 A lei diz que o procedimento auxiliar poder ser utilizado para o fornecimento de bens e serviços, assim como alude às obras e aos serviços de engenharia que atendam os requisitos dos incisos I e II do artigo 85.

Contudo, diversamente do Decreto Federal nº 7.892/13[2], que tanto o inspirou, o legislador não detalha as hipóteses de seu cabimento. O artigo 82[3], que abre a Seção V, não aborda o assunto, nem os dispositivos subsequentes.

Como concluir? Quem dirá quais as situações em pode ser utilizado o SRP? A Lei não responde e nem prevê regulamento voltado a este tópico. Mas se ela não estabelece os casos, a conclusão possível, inclusive em homenagem ao estado federado, é a de que os entes decidirão.

Portanto, a prevalecer o desejo da União de que toda a Seção V seja catalogada como norma geral, o que sobrará aos estados e municípios será muito pouco. Embora no "pouco" esteja algo essencial.