As transações tributárias com empresas em recuperação à luz da Lei 14.112/2020

A Lei 14.112/2020 trouxe algumas alterações relevantes ao procedimento de recuperação judicial de empresas, entre elas, destaca-se a possibilidade de negociação de tributos pelas empresas em recuperação judicial junto à Fazenda Nacional. Há quem diga que, diante dessas mudanças, o Fisco ganhou "superpoderes".

Nesse sentido, por vezes o juízo recuperacional negava a constrição de bens pelo Fisco, pois a retirada de bens do patrimônio da recuperanda poderia resultar em prejuízo à recuperação.

Muito embora a lei de recuperação judicial de empresas previsse a exigência da apresentação da Certidão Negativa de Débitos Tributários (CND) para homologação do plano de recuperação judicial aprovado em assembleia geral de credores, tal requisito foi flexibilizado pelo STJ [1], ainda em meados de 2013, quando se entendeu que o parcelamento tributário é um direito da empresa, o que não era efetivamente garantido pela legislação.

No ano ado, o entendimento que parecia pacífico foi abalado em razão da medida cautelar na Reclamação 43.169/SP, em que o ministro do STF, Luiz Fux, entendeu que a exigência de certidão de regularidade fiscal para a homologação do plano de recuperação judicial integra um sistema que impõe ao devedor, para além da negociação com credores privados, a regularização de sua situação fiscal, por intermédio do parcelamento de seus débitos junto ao Fisco, o que na sequência foi objeto de revisão pelo ministro Dias Toffoli, afastando a exigência de apresentação de certidões negativas no caso em questão.

Com o advento da Lei 14.112/2020, a discussão jurisprudencial, em tese, foi encerrada, uma vez que se consolidou a exigibilidade da regularização dos débitos junto ao Fisco para a concessão da recuperação judicial, gerando mudanças significativas à Lei 10.522/2002, ao o em que previu regras específicas acerca da transação e parcelamento dos débitos fiscais, conforme seus artigos 10-A e seguintes.

Os novos artigos inseridos na Lei de Recuperação Judicial determinam que, com o requerimento ou deferimento do processamento da recuperação judicial, pode-se obter o parcelamento das dívidas tributárias vencidas ou não, podendo ser o valor dividido em até 120 prestações mensais, com diversas condições de pagamento, bem como fixa a possibilidade de liquidação de até 30% da dívida consolidada no parcelamento com a utilização de créditos decorrentes de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, ou com outros créditos próprios relativos aos tributos istrados pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, hipótese em que o restante poderá ser parcelado em até 84 parcelas, calculadas de modo a observar percentuais mínimos, aplicados sobre o saldo da dívida consolidada, nos termos da lei [2].

Alguns casos concretos já surgiram, como o da recuperação judicial de um grupo de hotéis em que, apesar de ter o plano de recuperação judicial aprovado em assembleia geral de credores, a União Federal recorreu e obteve a reforma da decisão, sob o fundamento de que as recuperandas não haviam demonstrado ter buscado equacionar as dívidas fiscais [3].

Já no caso de um grupo de mídia houve um acordo entre as recuperandas e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, envolvendo um ivo de R$ 830 milhões, sendo a primeira transação individual firmada após a Portaria PGFN nº 2382/2021.

Entretanto, todas essas alterações legislativas infligiram duras penas às empresas em recuperação judicial, que já enfrentam severas dificuldades no processo de soerguimento. Isso porque, do modo como disposto, a recuperação judicial fica condicionada à flexibilidade do Fisco em negociar seu ivo.

Ou seja, os "superpoderes" do Fisco se mostram quando refletimos acerca da flexibilidade de negociação e cumprimento dos variáveis pré-requisitos do Fisco para aceitar ou não as propostas de transação.

Um exemplo claro é o da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, que nos termos do Edital PGE/TR nº 01/2021 exige da empresa em recuperação judicial a apresentação de seguro-garantia para celebração da transação e, como se sabe, quando uma empresa se encontra em recuperação judicial, poucas são as instituições financeiras dispostas a fornecer tal seguro, dada a classificação de crédito negativa automaticamente imposta às empresas nessa situação.

Por vezes, quando a recuperanda obtém o seguro-garantia, ainda assim, não é aceito pela Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, haja vista a exigência, ainda, de que os seguros sejam prestados por determinadas instituições financeiras (os chamados "bancos de primeira linha"), muito menos íveis às empresas em recuperação judicial. Isso sem mencionar os custos para a obtenção desse tipo de serviço financeiro, que oneram ainda mais as empresas em dificuldade.

Verifica-se, portanto, a insegurança jurídica causada pelas transações impostas às empresas em recuperação judicial, na medida em que, a depender do seu assessoramento, já teriam barrada a transação pelo simples fato de não ter condições de prestar o seguro garantia exigido pelo Fisco.

Nesse sentido, entendemos que houve um verdadeiro retrocesso legislativo, ao o em que, sem saber se será possível a transação, muitos empresários têm retardado a tomada de decisão pela recuperação judicial, o que reduz sensivelmente as chances de êxito do processo recuperacional.

Algumas decisões já têm, de algum modo, flexibilizado tal questão, como é o caso do grupo de um setor alimentício que, em que pese não tenha apresentado a CND, demonstrou ao Poder Judiciário as inúmeras tentativas de resolução do ivo tributário, de modo que o Tribunal de Justiça do Paraná compreendeu por dispensar a comprovação da regularidade fiscal para homologação do plano de recuperação judicial, veja-se trecho da decisão [4]. No mesmo sentido foi a decisão prolatada em 10/5/2021, nos autos da recuperação judicial de um laboratório da indústria farmacêutica [5].

Há de se relembrar que o instituto da recuperação judicial tem como princípio permitir o prosseguimento da atividade empresarial da empresa em dificuldade, mantendo a geração de empregos, produtos e serviços à sociedade, de modo que as exigências desmedidas do Fisco não só vão na contramão da finalidade legal, como poderão tolher o o a esse processo de reestruturação.

Desse modo, tem-se a preocupação do que será o futuro da recuperação judicial, ou seja, questiona-se se a ausência da CND em razão da inflexibilidade negocial do Fisco inviabilizará o prosseguimento ou até mesmo o ajuizamento da recuperação judicial, condenando empresas recuperáveis à aniquilação, ou se julgados como os do grupo do setor alimentício e laboratórios da indústria farmacêutica (exemplos citados acima) serão recorrentes e o Poder Judiciário prosseguirá buscando flexibilizar e equilibrar a incidência do dispositivo legal, considerando os esforços da recuperanda em transacionar e objetivando a primazia do princípio da preservação da atividade empresarial.

Diante da ausência de uma solução definitiva para a questão, tem se mostrado cada vez mais relevante a assessoria especializada, tanto na matéria relacionada ao direito de recuperação judicial de empresas quanto na estratégia de composição do ivo tributário para que as empresas em dificuldade alcancem o objetivo da reestruturação.