Justiça não pode determinar nomeação de candidato sem cargo vago, decide STJ

Não cabe ao Poder Judiciário determinar a nomeação de candidatos para provimento de cargos efetivos quando não houver cargos vagos, pois isso equivaleria à criação de empregos públicos por decisão judicial, o que violaria a previsão constante do artigo 3º, parágrafo único, do Regime Jurídico dos Servidores Federais (Lei 8.112/1990), que estabelece que os cargos públicos são criados por lei.

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Esse entendimento foi utilizado pela 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça para negar o recurso em mandado de segurança no qual quatro candidatos aprovados em concurso do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2) alegaram ter sido arbitrariamente preteridos pela contratação de terceirizados e pediram o reconhecimento de seu direito à nomeação.

Por unanimidade, a turma julgadora considerou que a contratação de terceirizados, por si só, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos a cargo efetivo, até porque a contratação não significa necessariamente que os terceirizados estejam exercendo as mesmas atribuições dos cargos previstos no certame.

O concurso para o cargo de técnico judiciário, especialidade segurança (em que os candidatos foram aprovados), previa apenas a formação de cadastro de reserva. Com base em relatório de contratações do TRF-2, eles argumentaram que 50 vigilantes estavam desempenhando atividades idênticas às do cargo efetivo de segurança na seção judiciária do Espírito Santo, ao o que apenas dois aprovados foram nomeados.

Segundo os candidatos, essa contratação demonstrou a disponibilidade orçamentária e a necessidade de convocação de concursados, o que configurou o seu direito líquido e certo à pretendida nomeação. O tribunal negou o pedido, afirmando que não houve preterição, pois não surgiram vagas efetivas, tanto que, para a contratação dos terceirizados, não foi necessária a abertura de vagas que poderiam ser preenchidas por concursados.

Sem provas
Relator do recurso no STJ, o ministro Sérgio Kukina afirmou que a alegada identidade entre as funções do cargo efetivo e as desenvolvidas pelos terceirizados não foi suficientemente comprovada com a apresentação do relatório de contratações e o mandado de segurança não ite a produção de provas para esclarecer a questão.

"Só a menção à necessidade da terceirização, constante de reportado relatório informativo, não se revela idônea à demonstração da pretendida coincidência de atribuições, necessitando-se, a tal desiderato, de desenganada dilação probatória", afirmou o ministro.

O magistrado apontou que a jurisprudência do STJ considera que apenas o emprego de comissionados, terceirizados ou estagiários não caracteriza preterição na nomeação de aprovados em concurso. Com informações da assessoria de imprensa do STJ.

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RMS 65.902