Teoria das nulidades processuais aplicada ao processo istrativo

A edição do Ato Conjunto SF/STF nº 1/2022 [1] fez ressurgir a discussão acerca da ausência de uniformidade da legislação que disponha acerca do processo istrativo no âmbito da istração Pública Federal, a qual se desdobra não apenas em razão do microssistema jurídico que se dispõe a regulamentar — cada um dotado de particularidades, como também em razão da atividade legislativa atípica dos entes[2].

Dentre as diretrizes eleitas no referido ato conjunto, destacamos a necessidade de assegurar a "garantia dos princípios do devido processo legal, da razoável duração do processo, da eficiência, da segurança jurídica, proteção da confiança e do impulso oficial" [3], sobre os quais pretendemos no presente ensaio, notadamente sobre a ótica da teoria das nulidades processuais.

Em termos didáticos, é possível compreender por "processo" — seja ele judicial ou istrativo — o conjunto sequenciado de atos destinados a um resultado final esperado, seja para atender a uma postulação jurídica, seja para a imposição de uma obrigação ou penalidade, ou mesmo para a execução destas.

Para tanto, a condução do processo istrativo deve se pautar nas famigeradas garantias constitucionais do processo, dentre as quais destacamos o princípio do devido processo legal (CF/88, artigo 5º, inciso LIV), cujo núcleo essencial repousa em assegurar o exercício efetivo do direito de ação (CF/88, artigo 5º, inciso XXXV) e do direito de defesa (CF/88, artigo 5º, inciso LV), com o fim na efetivação dos direitos e valores defendidos pela Constituição Federal (CF/88, Preâmbulo).

No âmbito da istração Pública federal, as disposições gerais acerca do processo istrativo se encontram dispostas na Lei nº 9.784/99, sem prejuízo da regência prioritária de outras normas específicas à matéria em debate, a exemplo do Decreto nº 70.235/72 (Processo istrativo Fiscal) e das Leis nº 8.666/93 nº 14.133/2021 (Processos/Procedimentos Licitatórios).

Além disto, respeitado o critério de especificidade das normas jurídicas para a resolução de antinomias, há ainda a possibilidade de aplicação supletiva (quando há previsão legislativa, porém incompleta) e subsidiária (quando não há previsão legislativa) das disposições estabelecidas no Código de Processo Civil (artigo 15), assim como supletiva e subsidiariamente ao Código de Processo Penal relativamente aos processos istrativos sancionadores [4].

Tal forma de integração tem por efeito prático possibilitar uma melhor compreensão acerca da materialização no âmbito do processo istrativo dos princípios processuais [5] que lhe são aplicáveis, inclusive — mas não unicamente — a partir de regras procedimentais próprias aos processos judiciais [6], ainda que não especificadas nas normas que regem o processo istrativo (LINDB, artigo 4º).

Tratando-se os princípios de espécie de norma jurídica de conteúdo aberto, a extensão destes deve se amoldar ao grau de implicação jurídica da resolução do mérito do processo na esfera subjetiva do istrado. Assim, qualquer que seja a sua carga jurídica, um princípio somente poderá deixar de ser aplicado em um caso concreto quando colidir com outro Princípio, hipótese na qual se empregará a regra de ponderação em função das circunstâncias do caso concreto, decidindo-se a favor de um deles, mas ainda assim preservando o núcleo essencial do princípio excepcionalizado.

Diferentemente do que sucede no campo do direito privado — no qual o princípio da legalidade se manifesta no sentido de assegurar a liberdade e a vontade privada dos indivíduos (CF/88, artigo 5º, inciso II), temos que no direito público — no qual se insere o direito processual — a legalidade impõe uma discricionariedade mínima [7].

Decorrente deste preceito, o princípio do devido processo legal (CF/88, artigo 5º, inciso LIV) impõe que os atos processuais devem ser praticados/executados de acordo com a forma e a ritualística estabelecida na norma jurídica — quando esta assim o faz — e, sobretudo, em conformidade com outras garantias constitucionais (C/2015, artigo 1º), mesmo que não regramentadas expressamente em lei, posto serem de aplicação imediata (CF/88, artigo 5º, §1º).

Da aplicação conjunta do princípio do devido processo legal e com princípio da legalidade, deduz-se que os atos jurídicos praticados em desconformidade com a lei resultam em sua nulidade [8], ao menos em potencial perspectiva, isto porque, a despeito da importância da existência de um modelo legal e ritualístico a ser observado, este somente tem razão de existir quando destinada à proteção aos núcleos essenciais das garantias constitucionais do processo, cuja inaplicabilidade/contrariedade implicará em estado de inconstitucionalidade.

Desta forma, e tal como sucede em relação ao processo judicial, o processo istrativo não consiste em um fim próprio, mas sim em um "instrumento" para o alcance de uma "verdade" (positiva ou negativa) associada a um dos bens jurídicos tutelados pela istração Pública, para que em decorrência desta se produzam os resultados jurídicos-materiais esperados, materializando o princípio da finalidade que, em fim, implicará na satisfação do interesse público.

Tal compreensão impõe a aplicação do princípio da instrumentalidade Processual, de acordo com qual são válidos os atos que atendam à sua finalidade essencial, ainda que praticados em desconformidade com as prescrições legais, tal como se extrai de diversos normativos processuais, a exemplo da Lei nº 9.784/99 (artigo 2º, parágrafo único, inciso VIII), do Código de Processo Civil (artigos 188 e 277) e do Código de Processo Penal (artigos 563, 566 e 572, inciso II).

Derivado deste, o princípio do formalismo moderado [9] obsta a decretação de nulidades fundamentadas em questões meramente formais que — ainda que legais — caracterizem como irrelevantes ou excessivos, ou mesmo que possam ser sanadas, tratando-se este de derivação dos princípios gerais da razoabilidade e da proporcionalidade.

Estas diretrizes principiológicas implicam em considerar as nulidades processuais como uma condição de ineficácia a ser decretada quando não atendida a sua finalidade essencial, o que supera a percepção de que as aquelas consistiriam em uma "sanção processual" que retiraria automaticamente a validade do ato defeituoso.

Naturalmente que, para fins e efeitos de aferição do atendimento ou não da "finalidade essencial" do ato processual desconforme — do que dependerá a sua validade, este não pode ser analisado de forma isolada, mas igualmente acerca da preservação ou não do núcleo essencial das garantias constitucionais do processo.

Ou seja: ainda que tenha atendido virtualmente a sua "finalidade essencial", para ser preservado, o ato defeituoso não poderá resultar em prejuízo à parte (C, artigos 282, §1º e 283, parágrafo único e P, artigo 563) ou à condução do processo [10].

Ademais, quando possível, o ato defeituoso — seja ele praticado pela istração Pública ou pelos particulares — também estará sujeito à convalidação através da sua supressão, ratificação ou mesmo preclusão (C, artigo 278; P, artigo 571), o que implica na issão da fungibilidade [11] e da possibilidade de saneamento de vícios formais (C, artigos 139, inciso IX, 352, 932, parágrafo único, 1.007, §§4º e 6º, 1.029, §3º).

Outrossim, mesmo quando decretada a sua nulidade, há de se observar a sua extensão (C, artigo 281; P, artigo 573, §1º), notadamente diante dos atos processuais supervenientes, o que resultará na aplicação do princípio da causalidade — nulidade estendida aos atos posteriores diretamente dependentes ou vinculados — e/ou do princípio da conservação — preservação dos atos processuais independentes ou desvinculados, tudo com vistas à atender ao princípio da eficiência (CF/88, artigo 37, caput) e ao princípio da finalidade, ambos pertinentes à istração Pública.

Ao que se denota, a questão envolta das nulidades processuais — notadamente quando aplicada ao processo istrativo — está diretamente associada ao fenômeno da constitucionalização do direito, em especial do direito processual e do direito istrativo, sobretudo quanto às garantias do processo e aos princípios da istração Pública.