Constituição impede REsp e RE de decisão que concede Habeas Corpus

Parafraseando Alberto Zacharias Toron, ele e Lenio Streck nos brindaram e nos instigaram à análise de tema processual penal de extrema relevância para o futuro do sistema impugnatório brasileiro, porquanto a interpretação que vier a ser consolidada afetará diretamente a segurança jurídica daquelas pessoas que acorrerem à ação impugnatória constitucional denominada Habeas Corpus.

Insuflados pelas argumentações de Toron, ousamos abordar o tema sob as perspectivas de suas premissas e buscar apresentar suas impertinências epistêmico-constitucionais a partir dos preceitos garantidores de 1988 e seus reflexos imperativos sobre a interpretação das regras processuais penais vigentes, de tal sorte que se configure a compreensão inequívoca da autonomia da escrita e de sua execução em virtude do amor ao debate e do respeito absoluto aos interlocutores citados, brilhantes juristas e advogados.

Começamos pela abordagem dada por Toron, segundo a qual, diante das inúmeras considerações pertinentes à ampliação do espectro de tutela do Habeas Corpus, as modificações interpretativas do “cabimento” da ação impugnatória assumiram protagonismo ampliativo do dogma jurídico para legitimar, em nome dos direitos e garantias fundamentais individuais da vítima, o exercício do direito recursal extraordinário, já que a regra de tratamento prevê o recurso ordinário como única hipótese reativa e em caso denegatório-libertário. Nesse exato contexto asseverou:

“O sistema processual não retira da parte o direito de hostilizar o julgado que contrarie a lei pelo fato de a decisão ter sido proferida em Habeas Corpus. A circunstância de este remédio ser instrumento exclusivo da defesa não se compraz com o arbítrio, isto é, com decisões contrárias à Constituição e à lei.“

Um dos primeiros e mais importantes pontos de reflexão, a previsão de unirrecorribilidade da decisão pró paciente não atende a preceitos arbitrários, ao contrário, é signo indelével de que os mecanismos de controle de poder constituinte-originários se voltaram à contenção do poder estatal, principalmente porque o Habeas Corpus tem no polo ivo a autoridade coatora e não a vítima (portanto, não é parte).

Não se pode discordar da extensão protetiva do writ e o ultraar do asseguramento do direito de liberdade ambulatorial, entretanto, de igual sorte, não se pode olvidar do precípuo motivo de sua ocorrência: a, inaceitável, irrecorribilidade das decisões interlocutórias processuais penais (cuja permanência afronta a acusatoriedade substancial)! A dilação do feixe tutelatório da ação popular visou a impedir que houvesse hipóteses decisórias inimpugnáveis e que, consequentemente, se caracterizasse a afastabilidade jurisdicional.

Inexiste limite de poder se as regras constitucionais com tal objetivo am por interpretação de flexibilização de comando. Frise-se que não há lacuna de regramento em relação ao Habeas Corpus, uma vez que houve a previsão do que se pode (e é isso que se pode), justamente para que o mais poder não se fabrique. Afinal, como poderia um “remédio” em favor da liberdade itir proposição de recurso extraordinário quando alcançado seu desiderato maior — a liberdade? A Constituição não se equivocou!

Indubitável que tomar a previsão de aceitação dos recursos extraordinários sob o prisma do locus de previsão e de sua importância assecuratório-revisional-democrática para justificar que o Constituinte não quis limitar as vias impugnatórias da concessão de ordem no writ é subverter o paradigma garantidor, segundo o qual a liberdade é regra (a liberdade do “alvo” do sistema penal e não da vítima). Além disso, seria “emendar” a Carta Política para ampliar direitos voltados ao exercício de poder [1] e desconfigurar o mandamento principiológico do favor rei.

A articulação fundamental do texto cria uma “zona de interseção normativa” [2] constitucional inexistente, isto é, aduz a previsões que por seu quilate jurídico previsional demandariam interpretação complementar, quando o legislador regrou as hipóteses de cabimento e seus alcances, em concreto estabelecimento das imposições limitadoras e sem qualquer demanda ou possibilidade interpretativa.

Quanto ao reconhecimento do direito recursal em comento, o uso da precedência do Supremo Tribunal Federal não se vincula à julgado de legitimação da vítima para recorrer extraordinariamente em qualquer caso de concessão de ordem em Habeas Corpus, mas da necessidade de garantir o direito impugnatório da vítima em face de ordem de “trancamento” de ação penal subsidiária, a qual deriva da inércia do Ministério Público. Ou seja, a legitimação dada pelo aresto de jurisprudência, com inegável repercussão geral, está relacionada à ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública, justamente por se tratar de ação constitucional de reserva da jurisdição, o que se pode depreender do trecho complementar do citado acórdão:

“(…) Recebida a queixa em 24.10.2012 (eDOC 10, fl. 64), foi impetrado o Habeas Corpus 2012 00 2 05508-3, 1ª Turma, relator desembargador Mario Machado. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal deferiu a ordem para trancar ação penal privada subsidiária proposta pelos recorrentes, sob o fundamento de que não restou configurada inércia do Ministério Público. (…) É relevante a tese de que a invocação de circunstâncias não presentes na regra constitucional para afastar sua consequência viola de forma direta a Constituição. Assim, a questão é constitucional. No que se refere à repercussão geral, as ações penais privadas subsidiárias não são numerosas em nosso direito. No entanto, está em jogo o direito da vítima e sua família à aplicação da lei penal, inclusive tomando as rédeas da ação criminal, se o Ministério Público não agir em tempo. Esse direito foi elevado à qualidade de direito fundamental pela Constituição art. 5º, LIX. (…)” (ARE 859.251 RG, rel. min. Gilmar Mendes, j. em 16/4/2015, RG — Mérito; DJe 21/5/2015).

Interpretar, segundo sustentou Toron, o acórdão de forma extensiva para configurá-lo inerente à tutela da vítima no direito processual penal a fim de garantir o acerto do sistema de justiça penal é, com a máxima vênia, subverter a racional-sistematização democrática constitucional. Ignorar o caso em concreto, cuja peculiaridade processual constitucional é inequívoca, e ampliar seus efeitos decisórios sem a devida conjectura é o que realiza o contradizer constitucional.

Outra premissa fundamental de cabimento dos recursos extraordinários articulada por Toron foi pautada na viabilidade de participação dos amici curie nas ações de Habeas Corpus, contudo, tal issibilidade processual não importa em legitimação impugnatório-recursal, dada a própria previsibilidade regrativo-normativa do artigo 138 do Código de Processo Civil [3], in verbis:

“Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou itir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação.
§ 1º A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competência nem autoriza a interposição de recursos, ressalvadas a oposição de embargos de declaração e a hipótese do § 3º.” (Grifo nosso)

Cabe salientar, por necessário, que a democracia substancial frustra a persecução e a punição de forma hostil e não pode fazer concessões, deve ser intransigente. Os erros in procedendo e in judicando que têm como resultado a liberdade do indivíduo, por mais revoltantes que possam ser, não podem legitimar a flexibilização das regras constitucionais, sobretudo as pétreas. Devem ser objeto de responsabilização daqueles que erraram, é deles que a vítima deve cobrar e é a eles que o Estado precisa sancionar, sob pena de comportamento contraditório constitucional.

Dessa maneira, o exercício da função de custos legis (fiscalização da legalidade democrática) não pode se contrapor ao vetor sistêmico da democracia: liberdade como regra. O Ministério Público, destarte, deve, mesmo que contrariado pelo reconhecimento do erro procedimentalizador ou judicante, sufragar pela manutenção libertária e atuar para responsabilizar quem errou.

Desde este ponto de vista, insta salientar que a ação de Habeas Corpus tem seu fundamento justo na proteção da liberdade, sempre que ameaçada ou tenha sido tolhida em face de ilegalidade ou abuso de poder, por tal razão é pacífica, na jurisprudência das Cortes Superiores, a possibilidade de concessão de ordem ex officio quando evidenciada flagrante ilegalidade, ainda que existindo em favor do paciente capacidade de insurgência pelas vias recursais ordinárias, dando perfeita clarividência de qual é a mens constitucional.

Alargar a recorribilidade contra decisão mandamental concessivo-libertária em Habeas Corpus é fomentar a inquisitoriedade e a antidemocraticidade processual penal, é estabelecer um verdadeiro paradoxo, já que enseja um resultado completamente diverso do pretendido pela Carta Republicana de 1988: a privação da liberdade. Trata-se de um “remédio” exclusivo da defesa.

Logo, Lenio Streck tem razão quando afirma: “Se a Constituição estabeleceu que de decisão não concessiva de habeas corpus cabe RHC e nada falou sobre a decisão contrária, é porque aqui temos uma interpretação histórica negativa. (…)” [4].

Por fim, as limitações impugnatórias in favor rei devem ser concebidas como regramentos unidirecionais e imantados por indecibilidade, sob pena, aí sim, de subversão do sistema de garantias esculpido pela Constituição de 1988.