A venda de participação societária por sociedades optantes pelo lucro presumido

Os mercados financeiro e de capitais têm atraído cada vez mais investidores, e são muitas as empresas que se dedicam à atividade de compra e venda de participações societárias. Independentemente das diversas modalidades de investimentos desenvolvidas, a exemplo de venture capital e private equity, empresas dedicadas à alienação de participações se diferenciam daquelas voltadas à gestão pela ausência de caráter duradouro em suas aquisições.

Na sistemática do lucro presumido, o montante tributável é determinado pela soma do valor resultante da aplicação dos percentuais de presunção sobre a receita bruta, e dos ganhos de capital, rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras, demais receitas e resultados positivos (artigo 25 da Lei nº 9.430/96).

Nesse sentido, há duas dúvidas iniciais sobre a tributação da renda resultante da alienação de participações societárias para empresas optantes pelo lucro presumido: 1) se os valores auferidos incluem-se no conceito de receita bruta ou sujeitam-se ao regime do ganho de capital; e 2) caso sejam considerados receita, qual é o percentual de presunção aplicável.

Em relação ao primeiro questionamento, vale notar que a Lei nº 12.973/14 ampliou o conceito de receita bruta previsto no artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, que compreende o produto das vendas, da prestação de serviços em geral, o resultado das operações de conta alheia e as demais receitas relacionadas ao objeto principal da empresa. Dessa forma, para as empresas que se dedicam à atividade de compra e venda de participações societárias, fica evidente que os ganhos auferidos estão abarcados pelo conceito legal de receita bruta, sujeitando-se ao regime do lucro presumido, quando for essa a opção.

Quanto ao percentual de presunção, a controvérsia reside em verificar se devem ser aplicados os 32% sobre a cessão de bens imóveis, móveis e direitos de qualquer natureza, ou os 8% (IRPJ) e 12% (CSLL) previstos para a venda de mercadorias ou produtos, e demais operações residuais para as quais não há previsão expressa.

Sobre o tema, a Receita Federal publicou a Solução de Consulta Cosit nº 347/17, formulada por empresa que possui como objeto social a participação em outras sociedades, como acionista ou cotista, e a compra e venda dessas participações societárias. As participações são adquiridas pela empresa com o intuito específico de comercialização.

Na oportunidade, a RFB manifestou o entendimento de que a receita obtida pela alienação de participações societárias de caráter não permanente deve ser computada na receita bruta sujeita ao regime do lucro presumido, sem a exclusão do custo de aquisição, enquanto a alienação das participações de caráter permanente sujeita-se ao regime do ganho de capital. Entretanto, em que pese o reconhecimento de que as participações não permanentes se enquadram no conceito de receita bruta, defendeu que se submetem ao percentual de 32%, pois corresponderiam à atividade de "istração e cessão de direitos de qualquer natureza".

Ocorre que a legislação tributária não definiu o alcance da expressão "cessão de direitos". Em um primeiro momento, pode dar a entender que o termo abarcaria toda e qualquer cessão. No entanto, tida a cessão como uma possibilidade de transmissão de quaisquer direitos sobre determinado bem, sua adoção ampla conflitaria com outros negócios jurídicos que envolvem transmissão de direitos, para os quais a legislação prevê outros percentuais de presunção.

A compra e venda de mercadorias tangíveis, por exemplo, é operação que indiscutivelmente se submete aos percentuais de 8% e 12%, e que, em uma acepção genérica, envolve a cessão do direito de propriedade sobre o bem objeto da transação. Não há dúvidas de que a propriedade é um direito cedido na operação de compra e venda de mercadorias.

Dessa forma, não há previsão legal ou justificativa razoável que sustente tratamento diverso à compra e venda de bens intangíveis como as participações societárias, em que também ocorre a cessão do direito de propriedade. A interpretação conjunta dos percentuais de presunção não leva a outra conclusão senão a de que a cessão de direitos abarcada pelo percentual de 32% consiste, em verdade, na cessão temporária de direitos. Tanto é que o mesmo inciso engloba a locação, ou seja, espécie do gênero cessão de direitos que envolve a transferência temporária do direito de posse.

Embora o tema seja de considerável relevância, haja vista o crescimento do número de empresas dedicadas a essas operações, e o impacto tributário decorrente da diferença entre os percentuais presuntivos, não há muitos precedentes sobre o assunto.

No Acórdão nº 1102-000.227, o Carf entendeu que somente as receitas decorrentes da cessão de direitos de qualquer natureza estariam sujeitas ao percentual de 32%, "o que não alcança, portanto, as receitas provenientes da alienação destes mesmos bens e direitos". É verdade que a decisão proferida em 2010 determinou que a venda de participações societárias, permanentes ou não, estaria sujeita ao regime do ganho de capital, o que veio a ser superado tanto pelo conceito de receita bruta da Lei nº 12.973/14 quanto pela SC nº 347/17. De toda forma, o precedente é mais um indicativo de que o percentual de 32% se aplica apenas às cessões temporárias, mas não às alienações.

Na mesma linha, no Acórdão nº 9101-001.329, a CSRF, além de defender que a receita bruta engloba os resultados das atividades que constituem o objeto social da empresa, afirmou que "a melhor exegese o art. 15 leva-nos a concluir que a cessão de direito de que trata a alínea c do inciso III é tão somente a cessão provisória, em que não há transferência da propriedade, mas apenas de um dos poderes da propriedade, como, por exemplo, a cessão de direito de uso".

Percebe-se, portanto, que embora a RFB tenha manifestado o entendimento de que o resultado da alienação de participações societárias estaria sujeito ao percentual de 32%, essa não é a melhor interpretação dos percentuais de presunção previstos na Lei nº 9.249/95. Por ser a solução de consulta relativamente recente, especialmente para fins contenciosos, espera-se que, quando provocados, o Carf e o Judiciário venham a se posicionar no sentido de que o percentual de 32% engloba apenas as cessões provisórias, enquanto as alienações estão sujeitas à regra geral de 8% e 12%.