Convém advertir: advertência é pena na Lei 14.133/21

A prerrogativa assegurada à istração pública de aplicar unilateralmente sanções istrativas nos contratos istrativos constitui tipo clássico de cláusula exorbitante a caracterizar o regime jurídico istrativo dos ajustes próprios da istração pública.

O artigo 156 da Lei 14.133/21 dispõe que serão aplicadas ao responsável pelas infrações istrativas previstas na lei as seguintes sanções: (1) advertência; (2) multa; (3) impedimento de licitar e contratar; (4) declaração de inidoneidade. Além disso, o artigo 163 da mesma lei prevê a possibilidade de aplicação de multa moratória pelo atraso injustificado na execução, na forma prevista em edital ou em contrato (5).

Em relação ao regime jurídico sancionatório, a Lei 14.133/21, de maneira geral:

a) Cuidou de tipificar com maior objetividade as condutas íveis de sanção, embora deixe espaços para amplificação da sanção;

b) Diminuiu o espaço de conformação sancionatória da istração Pública ao prever capitulações mais específicas acerca das penalidades;

c) Estabeleceu critérios mais objetivos para a sanção de declaração de inidoneidade;

d) Previu requisitos para a reabilitação dos sancionados.

e) Absorveu indiretamente a disciplina legislativa dos acordos de leniência e dos acordos substitutivos previstos nas Leis 12.846/13 (artigos 16 e 17) e Lindb, com a redação dada pela 13.655/18 (artigo 16).

Relativamente à previsão do devido processo legal istrativo (artigo 5º, LIV e LV da Constituição) para a aplicação das sanções istrativas, é curioso notar que o legislador previu a sua necessidade para a imposição das penalidades de multa, de impedimento de licitar e contratar e de declaração de inidoneidade (artigos 157 e 158 da Lei 14.133/21), nada aludindo, entretanto, à sua necessidade para a aplicação da penalidade de advertência.

Bem de ver que a classificação legal da advertência como penalidade é objeto de crítica da doutrina, porquanto "a rigor, a advertência não deveria ser encartada no rol das sanções istrativas, porquanto, evidentemente, em sua essência, ela não é uma espécie de sanção. A Advertência — salta aos olhos — antecede a sanção, como o propósito de evitá-la, de fazer como que o licitante ou contratado corrija seu comportamento" [1].

Sem embargo disso, é fato que a advertência vem tratada na lei de licitações (também na Lei 8.666/93) como penalidade istrativa e como tal deve ser considerada pela istração pública.

Com efeito, embora a advertência se afigure penalidade destituída de maior intensidade — e mesmo não estando vinculada à primariedade do contratado — ela, uma vez aplicada, mitiga a posição jurídica do penalizado, inaugurando a possibilidade de se considerar circunstâncias agravantes a partir de então (artigo 155, III da Lei 14.133/21), como, por exemplo, a reincidência.

Dessa forma, mesmo ausente na Lei 14.133/21 um tratamento específico sobre o devido processo legal istrativo para a aplicação da penalidade de advertência, é essencial que a istração pública estabeleça um rito procedimental garantidor da ampla defesa e do contraditório na aplicação da penalidade, sob pena de abrir espaços às alegações de nulidade. O devido processo legal é princípio constitucional a ser respeitado.

Referido rito (que deve, no caso da advertência, ser sumário e expedito, para não se tornar ineficiente) pode vir tratado em ato normativo geral da entidade federativa (decreto) ou ato interno do órgão ou entidade que atua concretamente, ou mesmo disciplinado no contrato istrativo respectivo. À guisa de legislação específica, os princípios a serem seguidos para a construção do procedimento serão os da Lei 9.784/99.

Convém, portanto advertir… advertência é pena na Lei 14.133/21…