Precisamos falar sobre os precedentes à brasileira

Desde há muito venho falando os problemas inerentes às importações teóricas-equivocadas que assolam o Brasil e desde há muito é que nossa comunidade jurídica insiste em desprezar os aspectos epistemológicos do Direito. Isto é: o rigor acerca dos conceitos. Nesse sentido, a ode à ponderação alexyana (muito mal importada) e ao ativismo (confundido com judicialização e vice-versa) são apenas alguns exemplos. O mais candente é o conceito de "precedentes".

Aos fatos: dispondo sobre o tratamento dos precedentes no Direito brasileiro, o CNJ, atuando como autêntico legislador que não necessita se expor a vetos como o legislador "comum", publicou uma Recomendação que visa reforçar a relevância dos precedentes judiciais para a promoção da segurança jurídica, da estabilidade e do ambiente de negócios no Brasil (aqui). Trata-se da Recomendação 134/2022. E aqui reforço algumas das preocupações que tive a partir da matéria que me apontou o acontecido (aqui). Trata-se de uma resolução de 50 artigos, fora os parágrafos. Uma lei dificilmente desceria a tais detalhes.

A resolução recomenda. Pois bem. Ocorre que uma resolução do TF funciona como uma súmula de tribunal. Tem um poder de violência simbólica fortíssimo, para utilizar o conceito corrente de Pierre Bourdieu.

De todo modo, por justiça, é verdade que alguns elogios podem ser feitos (existem quatro agens que apontam para o dever de termos decisões devidamente fundamentadas e mais algumas outras que apontam para a possibilidade de os precedentes constituírem-se intersubjetivamente). Correto. Todavia, parece bizarro dizer em resolução que os juízes têm o dever de fundamentar em um país que tem uma Constituição que trata disso em claro dispositivo. Resoluções assim costumarão ser tautológicas ou inconstitucionais. Esse é o ponto.

Afora isso, é também verdade que várias agens incorrem em importações equivocadas. E esse é o busílis. Parece que a teoria do direito no Brasil sofre de uma "forte dependência epistemológica" de outros campos do conhecimento.

Primeiro, o que são precedentes? Conceitos são importantes? Se sim, precedentes, então, devem ser entendidos a partir de uma dada tradição. Caso contrário, devemos chamá-los de outra coisa. Como se diz, uma coisa é uma coisa, outra coisa já é outra coisa. Não se pode confundir ovos com caixas de ovos.

Por isso, epistemologicamente é possível afirmar que precedentes não são teses. Essa é uma afirmação empiricamente verificável. Claro, isso se levarmos em conta o autêntico conceito de "precedente". Nesse caso, teses não são precedentes. Um precedente não "nasce" precedente. Não é tese que vincula pro futuro. Façamos, portanto, uma reconstrução do fenômeno. E, repito, invocando sempre Blackburn e Davidson (caridade epistêmica): eu me esforço e meu interlocutor também.

1 – O que são precedentes

O precedente, sabemos, envolve uma decisão ada que é seguida em um caso posterior, em razão de ambos os casos serem similares. O instituto deve sua origem aos sistemas jurídicos típicos do common law, já que esses ordenamentos são desenvolvidos por juízes, cortes e tribunais.

Evidentemente, isso levanta uma série de perguntas: por que uma decisão no caso pretérito deve afetar a do caso subsequente? Quais são os elementos vinculantes que dão caráter de precedente a uma decisão? A decisão precedente tem sempre, e sempre terá, força vinculante? Em que medida? Como identificamos a ratio decidendi de uma decisão, que é efetivamente aquilo que vincula? Todos os estudos sobre precedentes envolvem esses requisitos.

Por isso, quando falamos de precedentes, é importante trazermos uma historiografia do precedente. Compreender os precedentes na sua correta acepção, de acordo com a história institucional da tradição originária desse importante instituto, como já fiz repetidas vezes.

Importa mencionar que a cultura do precedente, advinda da tradição milenar do common law [1] sobreviveu a importantes sucessos históricos da teoria do direito. Estamos falando especificamente de críticas que o common law sofreu desde Hobbes, Bentham até Austin, mas isso não desfigurou a natureza instituinte do precedente. Pode-se afirmar que o precedente é a alma do common law porque institui o conceito basilar da constituição histórica, que é o respeito a uma razão prática jurídica construída através do tempo e aceita pela comunidade política por meio de um respeito ao que foi decidido pelas cortes a partir de casos paradigmáticos. Nas palavras do acadêmico Neil Duxbury: o precedente seria, na correta definição, "decidir com base nos mesmos termos do que foi decidido quando se resolvia o mesmo assunto no ado. Quando decidimos assim, estamos decidindo de acordo com precedentes" [2]. Sempre a partir de algo, pois, nunca do zero, frise-se. Desse modo, o precedente do common law nunca nasce como um precedente, em oposição ao que se vem conceituando como precedente pela doutrina nacional.

Isso importa na discussão? Bom, deveria.

Se o precedente tiver coerência, integridade e for operacionalizado pelo judiciário diversas vezes dentro de uma tradição institucional autêntica, como foi e ainda é feito em países de common law, com forte cultura e ability jurisdicional, ele tende a se tornar um precedente.

E atente-se: tende, porque um precedente sempre pode vir a ser rejeitado, por meio de dois mecanismos clássicos do legal reasoning do common law. São eles o distinguishing e o overruling (que estão no artigo 489 do C e do 315 do P). Todo e qualquer precedente está sujeito a essas duas técnicas interpretativas. Uma lei estatutária ou uma interpretação constitucional que reconheça a diferença concreta (distinguishing) ou uma superação interpretativa (overruling) de certo precedente podem alterá-lo.

Aí resta claro que o precedente, ainda que seja importante aliado no fortalecimento de uma interpretação coerente e íntegra, não se sobrepõe à legislação. E aí a coisa complica por estarmos em civil law. O Direito está acima do precedente, e não o contrário. Pergunto de novo: isso importa na discussão brasileira? Parece que sim. Mas, como isso se insere na realidade brasileira? O que vincula não é o precedente. É a lei a que o precedente diz respeito.

Todas essas são questões que precisa(ria)m ser enfrentadas por uma doutrina e uma dogmática que pretendem falar sobre um "sistema de precedentes" [sic] no Brasil. E não são. Além de todo o debate histórico sobre como se identifica uma ratio decidendi, outra coisa que se ignora no Brasil são as diferentes leituras sobre a força e o alcance de um precedente. Enquanto o debate sobre a ratio discute exatamente o núcleo fundamental do precedente, este, por sua vez, acaba por dar voz a três interpretações distintas acerca de como o precedente deve ser entendido: (1) o precedente como regra imposta (rule-stating model); (2) o precedente como a aplicação de princípios subjacentes à decisão (principle-exemplifying model); e (3) o precedente como uma decisão a partir do balanço de razões existentes na decisão do caso individual, ou de analogia particular (model of particular analogy).

De pronto, assim, já se pode perceber a complexidade do tema e, portanto, a simplificação excessiva operada pela doutrina brasileira. Para cada um desses modelos, haverá divergências quanto à forma por meio da qual os precedentes devem ser tomados como vinculantes — sempre a partir de seus casos.

Porque há outra pergunta fundamental. A definição mais simples-simplificada de precedente, repito, envolve uma decisão ada que é seguida em um caso posterior, em razão de ambos os casos serem similares. Quando dois casos são "similares", nos termos exigidos para que se configure um precedente?

Ora, esse é o grande ponto. Um precedente sempre se dá a partir de um caso pretérito. Que se torna vinculante a partir da aplicação posteriores e da atividade interpretativa de reconstrução por parte dos tribunais subsequentes. Não é uma tese que nasce para o futuro. Uma tese no modo como se faz no Brasil não é um caso precedente. Uma tese no modo como se faz no Brasil é uma espécie de super-lei. Portanto, sempre quer tratar do futuro. Ao contrário do genuíno precedente. Ou devemos trocar o nome da coisa.

2 – O que (não) são Precedentes

O que nos leva, de novo, à recomendação do CNJ. Não, distinguishing não "enfraquece" precedentes. Ou são diferentes… ou não são. Então, como se "recomenda" que não se faça distinguishing? Um "precedente" é um fim em si mesmo, que não pode ser "enfraquecido"? E quando os casos forem diferentes?

É bem verdade que talvez a manchete do ConJur assuste mais do que a recomendação em si. Reconheço isso. O CNJ bem pode dizer que o que estão dizendo nada mais é do que afirmar, como se vê na própria notícia, que o distinguishing "não pode servir para negar a legislação vigente ou estabelecer nova tese jurídica". Muito bem. Mas das duas uma:

(1) ou a recomendação coloca o precedente como fim em si mesmo, recomendando que não se faça distinguishing quando for o caso,

(2) ou, no mínimo, é tautológica. Ora, distinguishing é uma coisa. Overruling é outra.

Acontece que a recomendação do CNJ, mesmo na melhor de todas suas hipóteses possíveis — sendo tautológica —, e com uma boa dose de caridade epistêmica, só revela, uma vez mais, a lacuna epistemológica evidenciada nessa discussão sobre "precedentes". O que é, mesmo, um precedente?

O que é fato é que é inegável que tratamos teses abstratas que nascem para o futuro como se precedentes fossem. E aí a recomendação, além de tautológica, torna-se inútil: o pobre advogado, lidando com teses, muitas vezes nem tem um caso diante do qual pode fazer distinguishing. Percebe o leitor a gravidade do problema? Distinguishing de quê? Como fazer overruling se o STJ, por sua Corte Especial (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no Agravo em Recurso Especial nº 1.730.036/SP), reafirmou o Tema 339 do STF, repetindo sua "tese" e parte de seu acórdão: "embora as decisões judiciais devam ser fundamentadas, ainda que de forma sucinta, não se exige, no entanto, análise pormenorizada de cada prova ou alegação das partes, nem que sejam corretos os seus fundamentos". Fica difícil a vida do advogado.

Voltemos à resolução. O artigo 14 trata de distinguishing. Bem construída a matéria do ConJur. Examinando a resolução, distinguishing ocorre quando o intérprete compara os pressupostos de fato e de direito que levaram à formação de um precedente, em relação a um determinado caso concreto que esteja em julgamento. Na prática, se não houver identidade desses pressupostos, o juiz pode superar o precedente vinculante e decidir a causa como entender de direito. Para o CNJ, isso pode ser feito, mas é preciso explicar, de maneira clara, a situação material relevante e diversa capaz de afastar a tese.

Ora bem, quando "não há identidade" entre os "pressupostos de fato e de direito" na formação do precedente, "o juiz pode superar o precedente e decidir a causa como entender de direito" — isto quer dizer o quê? Com certeza, temos aí problemas. Primeiro: a própria distinção entre "pressupostos de fato e de direito" é artificial. Castanheira Neves mostra bem isso. Segundo: se não há identidade entre pressupostos jurídicos, é porque não há um precedente operando no caso. Nada há a ser "afastado". E o que significa "decidir a causa como entender de direito"?

Vejam bem. Se o CNJ disser que significa aplicar a lei, estará sendo tautológico de novo. Porque, lembremos, ainda estamos num país de civil law. Com efeito, repito-me: "vinculante" não é o precedente (que, de novo, parece aqui tratado como fim em si mesmo). Vinculante, mesmo, é a norma jurídica à qual o precedente se refere.

Esse é o ponto. Se formos falar a sério do tema, é disso que se trata. Se formos falar de realismo jurídico — tese dominante no Brasil pela qual o direito é o que o tribunal diz que é — então nada pode ser dito em relação ao dito pelo CNJ, porque, então, não só o direito é o que o judiciário diz que é, como também os conceitos sobre a teoria do direito são aquilo que o CNJ diz que é. E nada de novo há nisso que estou dizendo. Porque a resolução do CNJ e os demais informes sobre precedentes no Brasil mostram claramente isso.

No Brasil o realismo jurídico originalmente estudado pela teoria do direito no mundo todo adquire contornos mais duros, uma vez que, partindo-se da premissa de alguns doutrinadores defensores do "sistema de precedentes", os Tribunais Superiores são produtores de precedentes a partir de um ato de vontade. O que é um ato de vontade? Kelsen bem explica essa temática no oitavo capítulo de TPD.

Isto é: no Brasil não basta o direito ser o que os tribunais dizem que é, deixando a doutrina em um plano secundário [3]. Não. No Brasil até a teoria do direito é dita de cima para baixo. Os conceitos dos conceitos são também fruto de um realismo de segundo nível.

Realismo de segundo nível e sem epistemologia. Fruto não de uma concepção filosófica de mundo, mas de uma metafísica questionável e de uma inadequada teoria política do poder (que exatamente coloca os tribunais como protagonistas da feitura do direito).

A busca pela segurança jurídica que os precedentes pretensamente trazem não advém deles em si, mas do ideal de coerência e integridade que justifica a sua utilização. Para ser mais objetivo: um sistema jurídico que as observa dispensa teses gerais e abstratas tribunalícias, pois o respeito à integridade confere estabilidade decisória e segurança jurídica ao sistema; além de que, uma vinculação cega, rígida e mecânica pode contrariar o próprio ideal de integridade, disposto pelo C.

Parece evidente que um sistema jurídico deva garantir um certo grau de previsibilidade aos jurisdicionados, mas me parece que não existe segurança jurídica maior que a certeza de que as decisões sejam exercidas num contexto de respeito aos princípios da tradição jurídico-institucional. Afinal, não há maneira melhor de respeitar a lei do que interpretá-la à (melhor) luz dos princípios que lhe dão forma.

Não há forma de vinculação mais autêntica do que respeitar as demandas e as exigências a que deve atender aquele que respeita o ideal de coerência e integridade do Direito.

Numa palavra final: o ideal de coerência e integridade, quando respeitado, já garante tudo o que se pretende quando se pede segurança jurídica.

Institucionalizar o lema "o direito é o que os 'precedentes' dos tribunais dizem que é" apenas faz uma coisa: se isso é assim, o direito já não depende das leis e da interpretação da doutrina. Porque a a depender… só dos tribunais.

O que são precedentes? Para que serve e para que se presta a doutrina no Brasil?

Para reflexão, pois. Invocando Blackburn e Davidson!