Punição da pobreza e desperdício de recursos públicos

Esta ConJur publicou, no último dia 20 de agosto, notícia sobre agravo de execução penal julgado pela C. 13ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), em que se extinguiu a punibilidade de uma ex-detenta, independentemente do pagamento de uma pena de multa imposta a ela, por conta da hipossuficiência da parte[1].

A relevância e o impacto do assunto no dia a dia forense, bem como sobre milhares de sentenciadas e sentenciados, demandam sejam trazidos alguns dados para debate.

Conforme dados da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, apenas 6.833 execuções fiscais haviam sido ajuizadas, nas Varas de Execuções Fiscais, durante a vigência da Lei 9.286/1996.

Com a alteração da competência, e ada a titularidade ao Ministério Público, a partir de 2019 (dados de 31/03/2023) foram propostas 208.022 execuções de penas de multa nas Varas com competência de execução criminal no estado de São Paulo.

Em outras palavras, enquanto no período de mais de vinte anos (de 1.996 até 2.019) eram 6.833 processos a cargo do Poder Judiciário, em pouco mais de três anos, com a mudança de entendimento formulada pelo Supremo Tribunal Federal e a consequente modificação do Código Penal, esse acervo teve um aumento de quase 3.000% [2].

Apesar da avalanche de novos processos, o valor anual, no período entre 2017 e 2021, de arrecadação para o Fundo Penitenciário do Estado de São Paulo decorrente das multas criminais (artigos 49 e 50 do Código Penal, de acordo com a Lei Estadual n° 9.171 de 31/05/1995, artigo 2º, item VI) foi o seguinte, segundo dados do Sistema Siafem: R$ 8.842.830,03 (2017), R$ 7.010.806,91 (2018), R$ 8.313.249,70 (2019), R$ 5.038.147,70 (2020) e R$ 6.731.394,09 (2021).

Como se percebe, o aumento exponencial de cobranças judiciais não teve qualquer impacto na arrecadação, a demonstrar que a mudança elevou a sobrecarga no sistema de Justiça sem qualquer melhora prática.

Partindo-se do pressuposto que o custo de uma execução é de R$ 4.685,39^[3], quando a cobrança cabia à Procuradoria Geral do Estado, as execuções custavam ao Poder Judiciário do Estado de São Paulo R$ 32.015.269,87 (6.833 execuções x R$ 4.685,39). Esse valor é ligeiramente menor que a soma da arrecadação dos últimos anos ao Fundo Penitenciário do Estado de São Paulo (R$ 35.936.428,43).

Com a mudança legislativa e a explosão de novas execuções em andamento, a tramitação dessas novas 200 mil execuções ou a custar aos cofres públicos quase R$ 1 bilhão, cerca de 30 vezes mais que a arrecadação dos últimos cinco anos.

Cabe lembrar que o valor unitário de R$ 4.685,39 foi estimado pelo Ipea em 2011.

Corrigido esse valor pela taxa Selic, o custo unitário aria a R$ 11.700,60 e o total, consideradas as 200 mil execuções, alcançaria a impressionante cifra de quase R$ 2,5 bilhões.

Ainda que se entenda pela inaplicabilidade dos cálculos do Ipea, analisando-se o perfil das execuções em trâmite no âmbito do TJ-SP, verifica-se que quase metade delas são de valores inferiores aos das próprias despesas necessárias ao processamento da execução (carta de citação, mandados de penhora, pesquisas de bens pelos sistemas informatizados via SisbaJud, RenaJud, etc.).

Justifica-se esse gasto para cobrar as penas de multa?
Não se está aqui diante de evidente desperdício de recursos públicos?
Poder-se-ia contra-argumentar que a lógica dessas execuções não é arrecadatória. O Tribunal de Justiça, de forma unânime, reforma as sentenças extintivas de primeiro grau que reconhecem a antieconomicidade, sob o fundamento de que uma sentença penal condenatória transitada em julgado, com força cogente, não pode ficar à mercê de atos istrativos e de critérios de conveniência e oportunidade de autoridade istrativa sobre valores mínimos para execução civil e fiscal, sob pena de tornar letra morta o conteúdo de condenação penal prolatada pelo Poder Judiciário^[4].

Foram levantados exemplos de cobranças de R$ 88,00, R$ 104,50, R$ 136,88 e R$ 159,00 cujo prosseguimento foi determinado em grau recursal.

Nesse ponto, não se pode perder de vista a advertência de Nicolás Rodríguez-García e Fernando Andrade Fernandes sobre os riscos de potencializar a ideia de que a persecução deve ocorrer a qualquer custo, mesmo quando se cuidam de lesões do bem jurídico para as quais os ativos tutelados são insignificantes, ou de situações em que os conflitos se referem a ativos de pouco valor:

O julgamento de todos esses fatos insignificantes de acordo com a estrita aplicação do princípio da legalidade processual causaria inevitavelmente uma sobrecarga na atividade judicial, com a qual, em última instância, as vítimas de crimes de médio e grande porte, em particular, e a sociedade, em geral, é que sofreriam as consequências da morosidade em julgar^[5].

E, aqui se traz outro dado relevante para o debate.

A alteração legislativa, além de não ter levado em conta que a imensa maioria das multas cobradas é de baixo valor, está longe de configurar aquela situação vislumbrada pelo Supremo Tribunal Federal, de execuções que envolvem crimes contra a istração Pública —como também nos crimes de colarinho branco em geral—, delitos para os quais a parte verdadeiramente severa da pena, a ser executada com rigor, há de ser a de natureza pecuniária.

De fato, os crimes contra a ordem tributária, de particular contra a istração, da lei de licitações, de corrupção ativa, de peculato e de lavagem de dinheiro representam apenas 0,3% das condenações às penas de multa.

Por outro lado, 63,82% das incidências penais no estado de São Paulo ocorreram devido ao delito de tráfico de drogas. Esse crime constitui a maioria esmagadora dos tipos penais mais recorrentes no sistema penitenciário da unidade federativa mais populosa do país.

Esse contingente não é composto, em sua maioria, por grandes chefes do tráfico, tais como aqueles retratados nos filmes e nas séries da Netflix, mas sim de um número substancial de pequenos traficantes, que muitas vezes se valem do crime para sustentar o próprio vício[6].

Executar bens desses sentenciados (se é que existem) não é punir a própria pobreza?
Isso porque é razoável supor que o egresso enfrentará maiores dificuldades para conseguir um emprego formal, e, se vendo em dívida com o Estado, terá, na pendência da multa, mais uma dificuldade na regularização da documentação e dos direitos eleitorais.

Prevalecia, até então, no Tema Repetitivo n. 931 do Superior Tribunal de Justiça, que, na hipótese de condenação concomitante à pena privativa de liberdade e multa, o inadimplemento da sanção pecuniária obstaria o reconhecimento da extinção da punibilidade.

Em decorrência, porém, da posição do STF e da alteração do Código Penal, em setembro de 2021, o STJ, no Recurso Especial nº. 1.785.861/SP, reformou a tese do Tema 931 para dispor que "Na hipótese de condenação concomitante a pena privativa de liberdade e multa, o inadimplemento da sanção pecuniária, pelo condenado que comprovar impossibilidade de fazê-lo, não obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade".

Ao realizar essa modificação de entendimento, aquele Tribunal itiu que a realidade dos condenados social e economicamente hipossuficientes é diversa daquela dos criminosos de colarinho branco, de modo que impedir a extinção da punibilidade após o cumprimento integral da pena privativa de liberdade em crimes relacionados à pobreza reforça a estigmatização causada pela pena e dificulta ainda mais a recolocação do condenado (ou ingresso) no mercado de trabalho.

Aquele entendimento, contudo, poderia ter ido mais longe.

O pedido originário da Defensoria Pública era que fosse reconhecido tratamento similar, na espécie, ao que destina a jurisprudência dos Tribunais Superiores aos crimes fiscais, ao referir ser atípica a conduta prevista como crime tributário para valores até R$ 20.000,00, o que, segundo sustenta, deveria também levar a se acolher tal parâmetro monetário para fins de isenção de multa aos crimes patrimoniais em relação a condenados hipossuficientes.

O STJ, contudo, negou essa parte do pleito, deixando que isso seja analisado o caso a caso, o que acabou por não resolver o problema do excesso de judicialização das execuções das multas e nem o da punição da pobreza.

Diversos julgados têm imposto aos sentenciados a produção de prova diabólica[7], qual seja, a de provar que são hipossuficientes[8]. Enquanto isso, continuam com os direitos políticos suspensos e sofrem todo o estigma dali decorrente.

Por outro lado, caso se imponha que poderá ser reconhecida a hipossuficiência apenas após todas as pesquisas de bens via sistemas informatizados e expedição de mandado de penhora, o gasto público já terá sido realizado- e a regra, não a exceção- é a de que a maioria dos sentenciados não terá mesmo condições de saldar as multas, sobretudo as de valores mais elevados.

É fato notório que a cobrança de créditos por meio de execução fiscal possui baixíssima eficácia, considerando-se tanto o ínfimo percentual de débitos garantidos quanto o pequeno índice de extinção da execução pela satisfação.

Como destacado por André Luiz de Almeida Mendonça, “não faz sentido insistir em fórmulas comprovadamente custosas, morosas ou ineficientes. Litigar por litigar, como mandaria a tradição brasileira forjada na cultura adversarial, especialmente em relação à recuperação de ativos, somente tem o condão de assoberbar o Judiciário com processos e requerimentos cujos fins se exaurem em si mesmos, já que os índices de recuperação, isto é, o retorno efetivo aos cofres públicos, historicamente foram ínfimos ou, na melhor das hipóteses, insatisfatórios”. MENDONÇA, André Luiz de Almeida. Recuperação de Ativos e Combate à Corrupção. In: BECHARA, Fábio Ramazzini et. al. (Coord.). Corrupção: diálogos interdisciplinares. São Paulo: Almedina, 2020, p. 219).

Mais de cem anos atrás, no projeto para o Código Penal de 1913, de Galdino Siqueira, a multa foi eliminada do quadro das penas sob o argumento de que constituía impunidade para o rico e escárnio para o pobre, vício que não desaparecia em tornar o valor da multa proporcional às condições econômicas do condenado[9].

Não teria chegado a hora de retomar esse debate?