Medida indutiva de conduta e limite: intervenção patrimonial

A cobrança dos créditos tributários inadimplidos conta com um instrumental jurídico-normativo que, se comparado às meios privados de cobrança, é substancialmente qualificado. Isso não significa, todavia, que sejam ilimitados os poderes coercitivos conferidos às Fazendas Públicas, os quais devem ser exercidos de forma parcimoniosa, proporcional e razoável.  

Como apontado em outro artigo veiculado nesta coluna[1], há tempos os contribuintes inadimplentes vêm sendo submetidos a medidas coercitivas atípicas, de cunho restritivo, destinadas a estimular o adimplemento espontâneo do crédito tributário. Estamos a falar, aqui, daquilo que comumente se denomina "cobrança indireta".

É nesse contexto que exsurge a questão atinente à aplicabilidade ou não do novel instrumento de coação judicial previsto no art. 139, inciso IV, do C, para fins de "estimular" o implento de créditos tributários.

Nesse tocante, não há como deixar de analisar a questão à luz dos desdobramentos pragmáticos da decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a constitucionalidade do artigo 139, inciso IV, do Código de Processo Civil  ao julgar improcedente a ação direta de inconstitucionalidade  nº 5.941, autorizando a adoção de medidas indutivas para assegurar o cumprimento de ordem judicial.

Sob a perspectiva processual geral, a aplicação das medidas atípicas materializa-se, por exemplo, sob a forma de (i) retensão da carteira nacional de habilitação e/ou suspensão do direito de dirigir; (ii) a apreensão de aporte; (iii) proibição de participação em concurso público; e (iii) proibição de participação em licitação pública.

É preciso reconhecer, desde logo, que a viabilidade jurídica da utilização deste instrumento coercitivo em ambiente executivo fiscal ser algo altamente questionável, dado o fato de a Fazenda Pública possuir, tal como mencionado acima, diversos e privilegiados instrumentos de cobrança, direta e indireta, os quais, por si sós, são suficientes para induzir a realização realização do crédito tributário inadimplido.[3]

É preciso ressaltar, nesse tocante, que essa questão está pendente de definição no âmbito jurisprudencial, sendo certo o Superior Tribunal de Justiça já selecionou dois recursos especiais  como representativos da controvérsia a fim de demarcar os limites de atuação do magistrado para adotar, de modo subsidiário, meios executivos atípicos.

A referência é ao tema 1.137 que tem como objeto os recursos especiais 1.955.539 e 1.955.574, sob a relatoria do ministro Marco Buzzi, no bojo dos quais o colegiado determinou a suspensão de todos os processos e recursos pendentes que versem sobre essa questão, em todo o território nacional, nos termos do artigo 1.037, II, do C.

De toda sorte, na hipótese de itir-se a utilização desse instrumento em ambiente executivo fiscal, a adoção das medidas atípicas de que trata o artigo 139, inciso IV do C devem se voltar a garantir a eficácia do processo executivo fiscal e com a potência de atingir seu fim, qual seja, o pagamento da dívida, sem que isso, no entanto, configure violação aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da menor onerosidade (artigos 8º, 789 e 805, C/2015).

Assim, a partir de uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico, é possível inferir que a adoção de medidas coercitivas atípicas negativas, em ambiente executivo fiscal, estará limitada pelas balizas e meios de controle efetivos, a partir de indícios que confirmem que o contribuinte tenha patrimônio expropriável.

Isso porque a responsabilidade do devedor, tal como posta no artigo 789 do C, autoriza a persecução dos bens presentes e futuros do executado, de maneira que as medidas a serem determinadas pelo magistrado necessariamente devem se voltar à constrição patrimonial.

Desse modo, as medidas atípicas negativas devem ser, necessariamente, aplicadas de modo subsidiário e excepcional, e desde que existam elementos concretos de que o contribuinte possa adimplir o crédito tributário com seu patrimônio. Nessa medida, a mera falta de localização de bens em nome do contribuinte, por si só, não ensejará a adoção de medidas indutivas para assegurar o cumprimento de ordem judicial de pagamento.

Esse cenário permite concluir que o desdobramento pragmático da extensão dos poderes de atuação do juiz fundado no inciso IV do artigo 139, do C será capaz de reviver a discussão acerca da aplicação de meios não convencionais de indução ao adimplemento do crédito tributário.