As "sanções ótimas" de Gary Becker e a Resolução da ANPD

No final dos anos 1960, Gary Becker, economista da Escola de Chicago (laureado com prêmio Nobel em 1992), dedicou-se à pesquisa de tema eminentemente jurídico: as sanções a atos ilícitos e sua medida. Em seu artigo Crime and punishment: an economic approach to human behavior [1], entre diversas teses defendeu que para o estabelecimento das punições, as atividades infratoras deveriam ser analisadas sob o prisma "empresarial", isto é, considerando o planejamento do infrator com base em cálculo quanto aos benefícios almejados e os custos e riscos ados por seu empreendimento[2].

Ainda que esta abordagem esteja longe de ser uma unanimidade entre os penalistas [3], a perspectiva de busca por "sanção ótima" influenciou sensivelmente os estudos sobre regulação. Afinal, tendo por propósito o ordenamento das atividades particulares ao interesse público — e não mera retribuição por cometimento de infração — a compreensão do comportamento dos agentes e seus móveis permitiria o estabelecimento de incentivos muito mais aptos a modelagem de condutas.

Deveras, é crescentemente sentida a influência dessa concepção tanto na doutrina [4] quanto nos atos normativos das mais variadas entidades regulatórias [5], restando cada vez mais clara a necessidade de aplicação das sanções istrativas à luz das peculiaridades do caso concreto — em diálogo com as ciências penais, mas sobretudo visando a adequação ao interesse público, ou seja, aspecto instrumental da punição.

Nesse diapasão, no dia 24 de fevereiro a ANPD publicou a Resolução nº 4/2023 [6] regulamentando a Lei Geral de Proteção de Dados, com vistas a disciplinar a dosimetria de sanções istrativas aplicáveis pela entidade.

O referido ato normativo indubitavelmente possui características que refletem o ideal das "sanções ótimas".

Isso se manifesta, por exemplo, no artigo 7º, pela definição de "parâmetros e critérios" à fixação da punição, tais como: a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator (III); a condição econômica do infrator (IV); a cooperação do infrator (VIII); a adoção reiterada e demonstrada de mecanismos e procedimentos internos capazes de minimizar o dano, voltados ao tratamento e seguro de dados, em consonância com a LGPD (IX); a adoção de política de boas práticas e governança (X); a pronta adoção de medidas corretivas (XI), entre outras.

A partir de tais balizas é possível aferir o "cálculo" [7] realizado pelo infrator com algumas perguntas simples:

a) Tratou dados em desconformidade com a LGPD tendo por objetivo vantagem competitiva ou financeira?

b) Negligenciou norma norteadora do tratamento de dados a despeito de possuir estrutura apta a melhor zelar pelos direitos dos titulares?

c) Deixou de cooperar com a tutela do direito à proteção de dados visando livrar-se de eventual punição ou responsabilização?

d) Investiu na implementação e desenvolvimento de programa de compliance? Na construção de governança com essa perspectiva?

Tal percepção é ratificada pelas hipóteses de configuração de "infração grave" dispostas no artigo 8º, §3º, I: "o infrator auferir ou pretender auferir vantagem econômica em decorrência da infração cometida" (alínea "a") e "verificada a adoção sistemática de práticas irregulares pelo infrator" (alínea "g").

Ainda, importa observar as espécies sancionatórias, que vão desde mera advertência até a multas no montante de R$ 50 mil, tomando por base critérios como o próprio faturamento da empresa processada (artigo11, II da Resolução).

Por esses e outros exemplos reconhecíveis na Resolução CD/ANPD nº 4/2023, é possível constatar que o sistema de dosimetria não foi formatado tão somente com vistas à retribuição do ilícito, manifestando finalidade instrumental modeladora de condutas dos agentes envolvidos no tratamento de dados. Assim, poderá a ANPD aplicar sanções não apenas respeitando a proporcionalidade, mas também criando bases sólidas ao desenvolvimento de sistemas efetivos de proteção de dados.