Pretensões punitivas estatais e prescrição: uma escolha, uma renúncia

Em sede de Direito Penal e Processual, sabe-se que a perda da pretensão punitiva implica vedação ao próprio direito de punir, impedindo que o Estado chegue a uma condenação válida e definitiva, pelo decurso de prazo estipulado em lei.

Aqui nesta ConJur restaram publicados excelentes artigos, tal qual o de autoria do desembargador do TJ-SP Guilherme de Souza Nucci. A temática, porém, merece algumas outras reflexões, conforme se põe adiante.

Inissão de recursos de natureza extraordinária, rejeição do respectivo agravo e ausência de efeitos interruptivos ou suspensivos
Posicionamento atual da Suprema Corte: O entendimento atual, objetivamente expressado nos autos do AI 794.971/RJ, é no sentido de que a interposição de recurso, seja RE, seja REsp, seja agravo contra a decisão que não os ite obstaculiza o trânsito em julgado, ainda que se venha a declarar inadequado o recurso de natureza excepcional, exceção feita aos casos de irregularidade concernente aos pressupostos de issibilidade que envolvam aspectos objetivos, a exemplo da intempestividade ou irregularidade de representação.

Posicionamento anterior da Suprema Corte: nos autos do HC nº 86.125/SP, impetrado no ano de 2005, a eg. Suprema Corte firmara entendimento de que "(…) em caso de recurso especial e extraordinário não itidos pela Corte de origem, a coisa julgada retroage à data final do recurso de apelação, caso seja preservada, nos Tribunais Superiores, a decisão que não os itiu, por serem manifestamente inissíveis".

O HC 86.125/SP foi julgado por órgão fracionário do egrégio STF (2ª Turma) há 18 anos (em 2005), e o entendimento expressado se viu chancelado por cinco ministros, dos quais apenas um está em atividade (ministro Gilmar Mendes).

Mesmo ausente lei autorizativa, entendia-se que a proclamação de juízo negativo de issibilidade do recurso extraordinário teria efeitos sobre o fluxo do prazo prescricional. Esse entendimento, porém, restou superado pela decisão lançada no AI 794.971/RJ (Plenário, DJe de 28/6/2021), atual entendimento firmado pelo d. Plenário do eg. STF.

Enquanto o HC 86.125/SP foi julgado pela 2ª Turma há 18 anos (em 2005), o AI 794.971/RJ se viu adotado pelo Plenário da Suprema Corte no ano de 2021, fato revelador de evolução e superação do entendimento anterior, que não pode ser alicerce para qualquer decisão judicial seja diante da prevalência das decisões do Plenário e sua repercussão geral, seja frente a incompatibilidade existente entre os julgados.

De fato, como conciliar o novo entendimento — no campo penal deve ser considerado todo o período para fins de prescrição da pretensão punitiva, "até a data em que surge o interesse jurídico do Estado em executar a decisão condenatória irrecorrível" (2021: AI 794.971/RJ) —, com aquele que diz "(…) em caso de recurso especial e extraordinário não itidos pela Corte de origem, a coisa julgada retroage à data final do recurso de apelação, caso seja preservada, nos Tribunais Superiores, a decisão que não os itiu, por serem manifestamente inissíveis" (2005: HC 86.125/SP)?

Exceção feita à ocorrência de intempestividade ou de irregularidade de representação, fatos jurídicos que devem ser objeto de declaração expressa, entendemos que a consolidação de novo entendimento no ano de 2021, com repercussão geral (AI nº 794.971/RJ, Plenário), afasta e anula, por total incompatibilidade, o antigo entendimento adotado pela 2ª Turma (HC 86.125/SP), proposto e julgado no longínquo ano de 2005.

O novo entendimento impõe aceitar que a interposição de recurso, seja RE, seja REsp, seja agravo contra a decisão que não os ite obstaculiza o trânsito em julgado, ainda que se venha a declarar inadequado o recurso de natureza excepcional.

Publicação de acórdão de segundo grau, pendência de julgamento de embargos de declaração e recursos a tribunais superiores
O legislador houve por bem criar, como hipótese de interrupção do fluxo do prazo prescricional, a publicação de acórdão de segundo grau, mesmo quando confirma a sentença condenatória (Lei nº 11.596/2007); e como hipóteses de suspensão, a pendência de julgamento de embargos de declaração ou de recursos aos tribunais superiores (Lei nº 13.964/2019 — ademais de outras duas hipóteses sem importância para o tema, aqui, tratado), o que não prejudica o entendimento consolidado no AI nº 794.971/RJ, muito menos afasta a vedação constitucional de irretroatividade da lei penal material gravosa.

As normas penais materiais e prejudiciais posteriores não podem ser aplicadas a atos, condutas e crimes anteriores. Nesse sentido, muitos os julgados do eg. STF no sentido de que norma penal de natureza material e de caráter mais gravoso não pode retroagir por força e mérito dos artigos 5º, inciso XL, da Constituição, e 2º do Código Penal; que não é possível fazer incidir leis penais materiais posteriores aos crimes ocorridos antes da respectiva vigência; que não é possível retroagir lei penal material a fatos anteriores a sua publicação e vigência.

De dizer, no caso de crimes praticados após publicação e vigência das leis de 2007 e 2019, o curso da prescrição da pretensão punitiva, conquanto eventualmente interrompido pela publicação de acórdão de segundo grau ou suspenso em vista de pendência de julgamento de embargos de declaração ou de recursos aos Tribunais Superiores (e demais hipóteses legais), retorna e volta a ter fluência após esses fatos, certo que a pretensão executória somente será alcançada após o trânsito em julgado para todas as partes processuais.

Robustecendo o entendimento adotado pela Suprema Corte, tem-se consolidação do posicionamento do Superior Tribunal de Justiça mediante acórdãos prolatados em sede de "recurso especial representativo da controvérsia", de observância obrigatória, os quais assentaram que, para crimes anteriores à Leis nº 11.596/2007 (o que tem valor e efeito para qualquer lei penal material prejudicial posterior aos crimes imputados), o único marco interruptivo do fluxo prescricional é a publicação, em cartório, da sentença penal condenatória.

Assim se deu no julgamento do Recurso Especial nº 1.920.091-RJ (2021/0032897-1), DJe de 22/8/2022; e do Recurso Especial n. 1.930.130-MG (2020/0341652-4), DJe de 22/8/2022, relator ministro João Otávio de Noronha, a 3ª Seção do STJ assentou que aos delitos anteriores a alterações legislativas aplica-se o entendimento vigente à época do crime, ou seja, o marco interruptivo da prescrição é apenas a sentença condenatória recorrível, o que implica ausência de efeito do despacho de inissão dos recursos de natureza extraordinária.

Pretensão punitiva estatal, sua fluência e o entendimento do STF
Por simples leitura, percebe-se que a temática sobre a pretensão punitiva estatal se viu analisada pela Suprema Corte nos autos do Agravo de Instrumento nº 794.971/RJ, com repercussão geral reconhecida (Plenário, relator ministro Marco Aurélio, DJe de 28/6/2021), cujo vencedor e condutor do acórdão é claro e objetivo no sentido de que "enquanto não proclamada a inissão de recurso de natureza excepcional, tem-se o curso da prescrição da pretensão punitiva, e não a da pretensão executória", pois, "no campo penal, leva-se em conta todo o período, para fins de prescrição da pretensão punitiva, até a data em que surge o interesse jurídico do Estado em executar a decisão condenatória irrecorrível".

A "ratio decidendi" do julgado lançado nos autos do AI 794.971/RJ está na impossibilidade de se transportar, para o processo penal, a máxima de que o recurso incabível não impede a coisa julgada, que somente se verifica nos casos de irregularidade de representação ou intempestividade.

Nos autos do AI 794.971/RJ, com clareza e objetividade, assevera-se que o recurso inissível no campo penal não impede a coisa julgada, exceção feita aos casos de irregularidade concernente aos pressupostos de issibilidade que envolva aspectos objetivos, a exemplo da intempestividade ou irregularidade de representação.

Dado ser necessário, no campo penal, considerar todo o período, para fins de prescrição da pretensão punitiva, até que se tenha o trânsito em julgado para todas as partes e surja o interesse jurídico de executar a pena, sobressai, de forma clara e indene de dúvida, que o juízo negativo de issibilidade dos recursos de natureza extraordinária não tem efeito sobre a prescrição da pretensão punitiva estatal.

Nesse contexto, a nós nos parece que a escolha do Estado pela fluência do prazo prescricional da pretensão punitiva até que se inicie a possibilidade de execução da pena (pretensão executória) se revela legítima e adequada, dela decorrendo mais benefícios do que malefícios ao réu/condenado.

A escolha por privilegiar a presunção de inocência e a fluência do prazo prescricional da pretensão punitiva estatal até que iniciado o prazo da prescrição executória (trânsito em julgado para todas as partes), porém, implica renúncia ao princípio constitucional da legalidade estrita (inciso II do artigo 5º) e à literalidade do inciso I do artigo 112 do Código Penal, conforme será posto no tópico seguinte.

Pretensão executória estatal
Conquanto o STF tenha assentado entendimento sobre prescrição da pretensão punitiva estatal e seu fluxo até que se alcance o trânsito em julgado para as partes processuais (AI n° 794.971/RJ), deixou para analisar o tema relativo à "prescrição da pretensão executória" nos autos ARE/RE 848.107/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema 788).

Na verdade, o Estado, aqui, está fazendo uma escolha e adotando uma renúncia diante de um dilema.

O dilema parece decorrer do princípio constitucional da legalidade e da previsão literal do inciso I do artigo 112 do Código Penal, inteiramente benéfico ao réu/condenado, firme ao assentar que, considerada a sentença penal condenatória e a ausência de recurso do MP, a prescrição tem curso inicial a partir do dia em que houver o trânsito em julgado para a acusação, somente.

Diante da presunção de inocência e da impossibilidade de o Ministério Público executar a sentença condenatória antes do trânsito final, o Estado-Juiz dá sinais de que escolherá privilegiar aquela presunção e o sonho dourado do Ministério Público, renunciando ao princípio da legalidade estrita (literalidade do inciso I do artigo 112 do Código Penal), e adotará, como marco inicial da prescrição da pretensão executória, o trânsito em julgado para todas as partes mediante interpretação conforme ou declaração de inconstitucionalidade.

O inciso I do artigo 112 do Código Penal sempre pareceu veicular um contrassenso, pois, conquanto o Estado estaria impedido de executar a pena, o prazo prescricional da pretensão executória estaria em curso. Por isso, o Ministério Público sempre defendeu que a prescrição da pretensão executória deveria ter início a partir do trânsito em julgado para todos.

Considerada a impossibilidade de execução provisória da pena, de fato, a contagem do prazo prescricional executório a partir do trânsito em julgado para a acusação se revela incoerente, pois, se não é possível ao Ministério Público executar o título condenatório, a imposição de fluência de prazo prescricional para essa mesma execução se revela contrária à lógica.

Esse contrassenso consta expressamente em lei formal que, pensamos, somente poderia ser alterada por outra lei ou, em controle concentrado de constitucionalidade, pelo STF, mediante declaração de inconstitucionalidade do inciso I do artigo 112 do Código Penal, o que pode ocorrer quando da finalização do julgamento do ARE/RE 848.107/DF-RG, referido.

Observada a jurisprudência consolidada, até aqui, sobre a temática, a não modulação dos efeitos de eventual declaração de inconstitucionalidade do inciso I do artigo 112 do Código Penal ou de sua interpretação conforme (pretensões do Ministério Público, recorrente), poderá trazer e impor malefícios ao réu/condenado por crimes praticados no ado, para os quais, comumente, o prazo prescricional da pretensão executória observou e se sujeitou ao trânsito em julgado para a acusação.

Por isso, em caso de declaração de inconstitucionalidade do dispositivo penal material, pensamos ser necessário promover o confronto dos princípios envolvidos, ou seja, os princípios da legalidade, da irretroatividade da norma penal material e da segurança jurídica, de modo a impedir uma avalanche de execuções de penas já prescritas frente ao inciso I do artigo 112 do Código Penal, considerada sua literalidade e maciça jurisprudência do STF, até agora prevalecente.

Destaca-se que, se somente após preclusão das decisões sobre os agravos contra inissão de REsp e de RE é que se terá o termo para aferição da incidência de prescrição executória (AI 794.971/RJ), a decisão de inissão dos apelos de natureza extraordinária nenhum efeito suspensivo ou interruptivo terá.

De qualquer sorte, conforme posto em memorial apresentado pela Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro (consta dos autos do ARE/RE 848.107/DF-RG), o entendimento firmado pelo STF é no sentido de que a decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das sentenças anteriores que tenham adotado entendimento diferente, sendo indispensável a interposição de recurso próprio ou a propositura da ação rescisória própria, o que implica possibilidade de exercício do amplo direito de defesa.

Conclusão
Resta claro, para nós, que o d. Plenário do STF pacificou entendimento de que, enquanto não possível a execução da pena, tem-se a fluência do prazo prescricional da pretensão punitiva (AI nº 794.971/RJ), estando em vias de ser formalmente definido o termo inicial da prescrição da pretensão executória (ARE/RE 848.107/DF-RG, na pauta de julgamentos do dia 2/3/2023 e desde então), a despeito da literalidade do inciso I do artigo 112 do Código Penal.

A decisão lançada do Plenário do STF (AI nº 794.971/RJ-RG), afasta e anula o entendimento outrora expressado pela 2ª Turma nos autos do HC nº 86.125/SP, relativamente aos efeitos da decisão que não ite recursos de natureza extraordinária.

Em caso de declaração de inconstitucionalidade do inciso I do artigo 112 do Código Penal, entendemos necessária a modulação dos efeitos da decisão, de modo a impedir avalanche de execuções de penas, em tese, já prescritas, conquanto a respectiva decisão dependerá de interposição de recurso ou propositura de ação rescisória.