Se o aborto não for um direito, ao menos não deve ser crime

O debate acerca da questão do aborto, no Brasil, ganhou capítulos importantes nos últimos 20 anos. Aos poucos, a criminalização das mulheres vai cedendo espaço para o reconhecimento da necessidade de políticas públicas e atendimento médico, mas entre deixar de ser crime e se tornar um direito há um abismo enorme.

O Código Criminal do Império do Brasil, de 1830, não criminalizava o aborto quando praticado pela mulher em si mesma. Dado o sistema escravocrata, vigente na época, o assunto estava mais ligado à questão patrimonial. A criminalização do autoaborto foi introduzida na legislação brasileira no Código Penal de 1890 [1], considerado como "o pior de todos os códigos conhecidos" [2]. O crime só "era documentado" quando existia uma família sem uma "honra para salvaguardar" [3].

Atualmente, vigora a tipificação do Código Penal de 1940, com a regulamentação dada pelos artigos 124 a 128. O artigo 124 pune a gestante que provoca aborto em si mesma ou permite que alguém o provoque; a seu turno, o artigo 125 pune quem pratica aborto sem o consentimento da gestante, enquanto o artigo 126 pune o terceiro que provoca aborto com o consentimento da gestante. Além disso, o artigo 127 estabelece penas mais altas quando o abortamento resulta em lesão corporal grave ou morte da gestante.

Por fim, o artigo 128 prevê duas hipóteses de aborto permitido ou legal: o aborto necessário (se não há outro meio de salvar a vida da gestante) e o aborto no caso de gravidez resultante de estupro. Mesmo nos casos de aborto legal, há inúmeros obstáculos opostos pelo poder público e de saúde para que ele seja realizado em condições de segurança médica ou seja prestado socorro médico, situação que contribui para a mortalidade de mulheres [4]. No Brasil, o aborto está entre as cinco principais causas de mortalidade materna [5].

A regulamentação do aborto no Brasil demonstra que, mesmo em 1940, o legislador e a sociedade brasileira reconheciam ser preciso estabelecer exceções à proibição geral do aborto. As causas de exclusão de ilicitude, contudo, por si só, demonstram o teor autoritário e repressivo contra as mulheres, uma vez que as exceções demonstram um consenso apenas mínimo e muito próximo da linha divisória entre a barbárie e a humanidade.

Quando o diz que não se pune o aborto praticado por médico se não há "outro meio de salvar a vida da gestante", é preciso ter em mente que não há nenhuma benevolência na legislação. Caso contrário, seria razoável punir a decisão médica de salvar a vida da gestante? É razoável punir a mulher estuprada por ter feito aborto da gravidez decorrente do crime de estupro? A lei penal é, antes de tudo, uma questão de civilidade.

A questão do aborto não é um debate regional nem local. É um assunto que diz respeito às mulheres do mundo e no mundo. A partir dos anos 1970, cortes constitucionais se estabeleceram como instância legítima para as interpelações constitucionais provocadas pela questão do aborto. Estados Unidos e Alemanha protagonizaram decisões importantes e paradigmáticas. Aos poucos, a questão do aborto foi ando do Legislativo para o Judiciário. Nas cortes, a questão do aborto foi colocada como um conflito constitucional, que diz respeito à excessiva e arbitrária interferência estatal na vida das mulheres, em sua autonomia reprodutiva, o a serviços de saúde e planejamento familiar, dentre outros temas.

No Brasil, o STF, nos últimos 20 anos, foi instado a decidir sobre questões importantes que envolvem a interrupção da gestação, de modo que suas decisões formaram um acúmulo de reflexões e entendimentos coerentes que refletem um avanço na inteligibilidade da questão do aborto [6]. Em 2003, a corte apreciou um caso de anencefalia no HC 84.025-RJ, em que a liminar foi concedida pelo ministro Joaquim Barbosa. O caso pode ser entendido como um marco importante no sentido de que as mulheres não são obrigadas a prosseguir na gestação de um feto inviável para a vida extrauterina.

Na ADPF 54, em julho de 2004, o STF concedeu uma liminar para garantir às mulheres o direito de decidir pela interrupção da gestação de fetos anencefálicos. A discussão foi considerada um "caso difícil", tanto que a primeira audiência pública da história da Corte foi convocada.

Na ADI 3.510, o STF analisou o questionamento de constitucionalidade da Lei de Biossegurança, que demandava ao Supremo a explicitação de quando a vida humana teria início, para se definir a legalidade das pesquisas científicas com células-tronco. Na decisão, prevaleceu a interpretação de que não há como se imputar aos embriões o estatuto de pessoa, ou mesmo o caráter absoluto do direito à vida.

Em 2016, no HC 124.306, a maioria da 1ª Turma do STF interpretou a questão do aborto como decisão reprodutiva moralmente razoável das mulheres, cuja criminalização viola seus direitos fundamentais. No acordão, ficou consignado ser "[…] preciso conferir interpretação conforme a Constituição aos próprios arts. 124 a 126 do Código Penal — que tipificam o crime de aborto — para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre. A criminalização, nessa hipótese, viola diversos direitos fundamentais da mulher, bem como o princípio da proporcionalidade".

Em 2017, por meio de primorosa petição assinada pelas advogadas Luciana Boiteux, Luciana Genro, Gabriela Rondon e Sinara Gumieri, o PSOL questionou a legitimidade da criminalização do aborto induzido e voluntário, pedindo ao STF que declarasse a não recepção parcial dos artigos 124 e 126 do Código Penal, para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção da gestação induzida e voluntária realizada nas primeiras 12 semanas.

Essa ação judicial ficou conhecida como a ADPF 442, ainda em julgamento no STF, e visa "garantir às mulheres o direito constitucional de interromper a gestação, de acordo com a autonomia delas, sem necessidade de qualquer forma de permissão específica do Estado, bem como garantir aos profissionais de saúde o direito de realizar o procedimento".

A controvérsia posta na ADPF 442 traduz autêntico conflito entre direitos fundamentais e valores constitucionais. A ministra Rosa Weber a caracterizou como um "tema jurídico sensível e de extrema delicadeza, em razão do desacordo razoável que o circunda, ao suscitar convicções de ordem moral, ética, religiosa e jurídica".

O voto de Rosa Weber destacou que a tendência contemporânea do constitucionalismo é, no panorama internacional, colocar o problema da saúde sexual e reprodutiva das mulheres como uma questão de saúde pública e de direitos humanos, na medida em que o Estado deve adotar postura de imparcialidade quanto às questões de moralidade e ética pessoal. Isso não quer dizer que questões de ética e moralidade sobre o aborto sejam irrelevantes do ponto de vista jurídico ou para a formação social de determinada comunidade política.

A esfera da moral privada, contudo, não pode ser confundida com a esfera da moral pública, e principalmente com o espaço de atuação do Estado de Direito, na restrição dos direitos fundamentais. Diz o voto:

"Portanto, a partir das vertentes constitutivas da dignidade da pessoa humana, cujos conteúdos são densificados na autonomia da vontade e na saúde psico-físico-moral, outra conclusão não se justifica: a maternidade é escolha, não obrigação coercitiva. Impor a continuidade da gravidez, a despeito das particularidades que identificam a realidade experimentada pela gestante, representa forma de violência institucional contra a integridade física, psíquica e moral da mulher, colocando-a como instrumento a serviço das decisões do Estado e da sociedade, mas não suas. Nesse contexto, ao Estado, por conduta negativa, compete respeitar as liberdades individuais da mulher."

Assim, o voto da ministra Rosa Weber foi no sentido de julgar "procedente, em parte, o pedido, para declarar a não recepção parcial dos artigo 124 e 126 do Código Penal, em ordem a excluir do seu âmbito de incidência a interrupção da gestação realizada nas primeiras doze semanas".

Com seu voto na ADPF 442, Rosa deixa marcado, no século 21, aquela que certamente será uma das mais importantes e avançadas decisões judiciais do país, ao reposicionar o aborto como uma questão de justiça social reprodutiva [7]. A inteligência do voto pelo enquadramento do problema jurídico em questão representa a afirmação do campo próprio do Direito. A compreensão do conflito sob os vários aspectos que o entrelaçam a levou a uma precisa separação entre moral, ética, religião e Direito. Ao marcar sua decisão no campo da juridicidade — ou seja, optou por uma decisão "jurídica", baseada no direito vigente e fiel à Constituição —, seu voto é um avanço no reconhecimento dos direitos das mulheres e um avanço no pensamento jurídico, que provocará avanços em várias outras áreas, como as políticas de saúde.

Na continuidade do julgamento da ADPF 442, esperamos que, se a interrupção voluntária da gravidez não for vista como um direito, ao menos se reconheça ser inadequado o seu enquadramento como crime. A punição sofrida pelas mulheres em situações humilhantes, como ser presa em uma cama de hospital na sequência de procedimento de emergência obstétrica, provoca uma indignação [8]. Sendo uma questão de civilidade, a lei penal deve barrar a barbárie das práticas médicas.

No último século, as mulheres conquistaram o direito de estudar, de votar, de não sofrer violência nem discriminação e de exercerem a sua sexualidade. Descriminalizar a interrupção da gestação realizada nas primeiras doze semanas é a forma mais eficiente de diminuir a mortalidade materna e obrigar o Estado a elaborar e implementar políticas públicas que resguardem os direitos da parturiente num contexto de justiça social reprodutiva.

É no enfrentamento de questões difíceis, pela argumentação, que o STF ganha legitimidade, garantindo a coexistência de projetos de vida plurais, com diferentes visões de mundo.

Na palestra de encerramento do 29º Seminário Internacional do IBCCrim, em agosto de 2023, a professora Vera Regina Pereira de Andrade, a nossa mais potente criminóloga crítica, disse: "Eu luto pelas causas justas e tento identificá-las". A Criminologia Crítica tem essa função de desvendar os nossos olhares em relação ao sistema penal. Nem sempre é fácil identificar o lado justo, especialmente em um caso difícil, e quem nasceu nos últimos 20 anos talvez não entenda o sentido da luta contra a criminalização do aborto. Não é uma luta pelo exercício de um direito em si; antes, é uma luta pela vida das mulheres que morrem na triste e sofrida realidade dos abortos inseguros e a quem o poder público, muitas vezes, nega socorro.