A possibilidade de exclusão da CFEM da base de cálculo do PIS/Cofins

A Constituição, em seu artigo 20, inciso IX prevê que os recursos minerais, inclusive o subsolo, são bens da União. A sua exploração, no entanto, não é exclusiva do ente público. Isso porque, no §1º do mesmo dispositivo a Carta Constitucional assegura à União, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios a participação no resultado da exploração da atividade de exploração dos recursos minerais, mediante o recebimento de uma compensação financeira.

Qual seria, então, a natureza jurídica dessa compensação financeira sob a égide da Constituição Federal de 1988? Instado, o Supremo Tribunal Federal pronunciou-se sobre a matéria por meio do Recurso Extraordinário nº 228.800/DF, no qual a Corte Suprema brasileira assentou que a CFEM não possui natureza jurídica de tributo, não lhe sendo aplicáveis, por conseguinte, as disposições do Capítulo I (Do Sistema Tributário Nacional) do Título VI (Da Tributação e do Orçamento) da Constituição.

Fixou-se, no julgado, que a compensação financeira constitui receita patrimonial da União Federal. Ela é, por conseguinte, um royalty auferido pelo ente público em decorrência da exploração financeira, por entes privados, de bens que constitucionalmente integram o patrimônio da União, no caso, os recursos minerais.

Tem-se, então, que a titularidade originária desses valores é do ente público, e não do particular que explora os recursos minerais. A CFEM é, desta forma, uma receita da União.

Cabe questionar, a partir da sistemática jurídico-tributária brasileira, se seria cabível que esses valores recolhidos a título de royalties por essas pessoas jurídicas poderiam enquadrar-se no conceito constitucional de faturamento ou de receita bruta, sobretudo para fins da sua inclusão/exclusão na base de cálculo das contribuições do PIS e da Cofins, conforme inteligência firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Tema 69, Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, no qual se fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

Isso porque, na ocasião, a Corte compreendeu que o PIS/Cofins possui como base de cálculo as receitas das pessoas jurídicas. Isto é, aqueles valores que correspondem, de forma efetiva, ao acréscimo patrimonial da empresa. Neste sentido, numerários que são meros ingressos e que, portanto, não podem assim ser considerados, não devem ser incluídos na base de cálculos das contribuições previstas no art. 195, I, “b” da Constituição Federal.

Destaca-se, no ponto, que os valores recolhidos a título de CFEM sequer podem ser considerados como integrantes do patrimônio da pessoa jurídica, e muito menos como um custo operacional decorrente do desempenho da atividade econômica, da maneira como foi compreendido pela Suprema Corte no caso concernente às taxas de cartão de crédito, Recurso Extraordinário nº 1.049.811/SE, no qual fixou a tese de que “É constitucional a inclusão dos valores retidos pelas as de cartões na base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS devidas por empresa que recebe pagamentos por meio de cartões de crédito e débito”.

Isso porque, de acordo com o entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal, a CFEM é uma receita patrimonial originária da União. Sendo a CFEM receita da União, por consequência, ela não pode ser simultaneamente considerada como receita da empresa. Ou ela possui uma natureza jurídica ou outra.

Diante deste cenário, infere-se que estes valores apenas transitam pela contabilidade das empresas que exploram recursos minerais, eis que sua titularidade originária é do ente federal.

É em razão disso que a CFEM deve ser excluída da base de cálculo das contribuições do PIS e da Cofins, podendo aqueles que estão sujeitos ao seu pagamento, inclusive, requerer a restituição dos valores indevidamente pagos nos cinco últimos anos.