Atuação do ministro Dias Toffoli no STF: 15 anos de jurisdição criativa e coerente

Ontem foi lançada a obra “Constituição, Democracia e Diálogo — 15 anos de jurisdição constitucional do Ministro Dias Toffoli“, coordenada pelo ministro Gilmar Mendes e por Daiane Nogueira de Lira e Alexandre Freire. Trata-se de uma coletânea de artigos abordando a atuação do ministro Dias Toffoli no STF e sua contribuição para a Justiça brasileira.

Conheci José Antonio Dias Toffoli em 1995, quando, recém-vindo de São Paulo para Brasília, ingressou no corpo técnico da liderança do Partido dos Trabalhadores (PT) na Câmara dos Deputados como assessor jurídico. Eu já exercia, na mesma liderança, o mesmo cargo, desde 1992, e mantivemos proveitosa parceria profissional.

Apesar de muito jovem, logo ele se destacou não apenas pelo conhecimento jurídico, mas pela capacidade de liderança e criatividade, além do bom humor e habilidades interpessoais.

Mostrou-se, desde logo, um assessor de grande valor para a bancada do partido, exerceu a coordenação da assessoria técnica da liderança e ou a se especializar em temas como direito eleitoral, direito esportivo, direito civil, direito agrário, direito de família, direito constitucional, direito istrativo e controle externo, participando da elaboração de peças legislativas e ações judiciais que, conjuntamente, ajuizamos no Supremo Tribunal Federal, com expressiva taxa de sucesso.

Embora ideologicamente afinado, então, com o ideário de um partido de esquerda — conceito sempre difícil de definir, no Brasil — e comprometido com a justiça social, Toffoli demonstrava, então, uma firme fé católica, fruto de sua tradição e herança familiar. Aliás, a importância dada à relação familiar sempre foi, também, uma marca de sua personalidade.

Casa Civil e AGU

Deixou, alguns anos depois, a liderança do PT e ou a atuar como advogado, notadamente na área eleitoral, e, em 2003, nossos caminhos novamente se cruzaram quando ele assumiu a subchefia de Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência, e eu a subchefia de Análise e Acompanhamento de Políticas Governamentais no mesmo órgão. Em 2005, Toffoli deixou a Casa Civil — onde eu permaneci até 2014 — e retomou o exercício da advocacia, com brilho. Porém, pouco depois foi nomeado ministro-chefe da Advocacia Geral da União, o que, como bem disse o ministro Gilmar Mendes quando de sua indicação para ministro do Supremo Tribunal Federal, teve relevância maior do que um mestrado ou doutorado no campo do direito.

E Toffoli, de fato, revelou, já na condição de Chefe da AGU, uma característica que sempre o marcou em sua trajetória jurídica: a antevisão, a capacidade de encontrar soluções jurídicas criativas, audaciosas e inovadoras, e de articular e construir consensos em torno de suas posições.

Essa característica permeia os seus votos como ministro do STF, assim como permeou a sua atuação na Presidência da Corte e do Tribunal Superior Eleitoral. Em seus 15 anos de judicatura mostrou-se não somente à altura do cargo, mas dos desafios históricos, políticos e sociais de um país em constante transformação e evolução.

Maconha, marco temporal…

Um desses votos, por sua importância e por ser ainda recente, e com grandes repercussões sociais, foi o proferido no julgamento do Recurso Extraordinário 635659, em 20 de junho de 2024.

Nesse julgamento, o ministro trouxe à baila a noção de que a lei não criminaliza o porte da maconha, visto que se não há sanção penal como detenção ou reclusão, não há crime. E, com efeito, embora a clareza do raciocínio seja evidente, gerou controvérsias, o que o levou a esclarecer o conteúdo do seu voto.

E ao trazer a questão de que a estipulação de medidas istrativas e educativas, em vez de penas criminais, é uma forma mais eficaz de abordar a questão do uso de drogas, pois foca na reabilitação e na reintegração social dos usuários, e o relevo ao papel do órgão regulador, chamou a atenção para responsabilidade do Estado enquanto formulador e implementador de políticas públicas, rendendo, assim, homenagem à sua vasta experiência no Poder Executivo.

Seu voto contra a fixação de marco temporal para a demarcação de terras indígenas, no RE 1017365, em setembro de 2023, refletiu o humanismo de suas posições. Ao reconhecer a importância do tema para a nação, e ao abordar em voto de grande profundidade história e jurídica, destacou que “a Carta de 1988 não pretendeu romper com as concepções de mundo dos povos indígenas; ao contrário, optou por expressamente respeitá-las e consagrar sua efetivação por meio do reconhecimento do direito às terras tradicionalmente ocupadas”, reconheceu que “a Constituição de 1988, longe de pretender assegurar o retorno dos povos indígenas a uma situação imemorial , pretendeu ser firme quanto à necessidade de se garantir seu modo de vida (bem como a perpetuidade), o que pera, necessariamente, pela ocupação de suas terras, em extensão que toma por base os critérios precisamente definidos no texto constitucional, ao estabelecer o conceito de terras tradicionalmente ocupadas”, não obstante coubesse, no caso concreto, o exame fático das condições apontadas no voto ao tribunal de origem.

No julgamento, em 2016, da Lei nº 15.299, de 2013, do Ceará, a corte se deparou com a ponderação de dois valores: a prática cultural e desportiva da vaquejada, versus a proteção ao meio ambiente — e, no caso aos animais. Dias Toffoli acompanhou o voto do relator, reconhecendo que a valorização das manifestações culturais não prescinde da observância do disposto no inciso VII do artigo 225 da Constituição, que veda prática que submeta os animais à crueldade.

Infelizmente, contudo, o Congresso contornou a decisão da Corte, ao aprovar a EC 96, de 2017, alterando o §7º do artigo 225, para definir como “não cruéis” as práticas desportivas que utilizem animais, desde que sejam manifestações culturais, conforme o § 1º do artigo 215 desta Constituição, registradas como bem de natureza imaterial integrante do patrimônio cultural brasileiro, ressalvando, porém, a regulamentadas por lei específica da garantia do bem-estar dos animais envolvidos.

Dados fiscais, prisão em segunda instância…

Voto também importante e inovador foi proferido, em novembro de 2019, no RE 1.055.941, quando, presidindo a Corte, o ministro Dias Toffoli, na condição de relator, reconheceu a constitucionalidade do compartilhamento de dados fiscais e bancários com o Ministério Público e autoridades policiais em investigações penais sem autorização judicial.

Destacando a relevância do o da istração pública às informações bancárias de cidadãos e empresas para coibir a sonegação fiscal e combater práticas criminosas, mas ressalvou, contudo, que esse procedimento não pode comprometer salvaguardas constitucionais que garantem a intimidade e o sigilo de dados aos cidadãos, assegurando, ainda, o prévio processo istrativo e notificação do contribuinte como premissas para o encaminhamento de informações bancárias pelo Fisco ao MP.

Em 2019, o voto do ministro Dias Toffoli foi decisivo para que a Corte decidisse pela suspensão da execução antecipada da pena. No julgamento das ações declaratórias de constitucionalidade, a corte vedou a possibilidade de prisão em segunda instância, com o voto de desempate do ministro Toffoli, e reviu entendimento adotado em 2016, condicionando o início do cumprimento da pena após o trânsito em julgado, contra a execução antecipada da pena.

Em seu voto, destacou que a ineficiência do sistema de investigação criminal leva à excessiva penalização de pobres, moradores da periferia e até de trabalhadores, reconhecendo que a execução antecipada da pena é causa de violência prisional, além de não ser solução para o problema da impunidade.

Na mesma linha garantista, o ministro Toffoli, no julgamento das ADCs 29 e 30 e ADI 4578, em 2012, após pedido de vistas, considerou que, em respeito ao princípio da presunção de inocência, só pode ser considerado inelegível o cidadão que tiver condenação transitada em julgado, o mesmo se aplicando ao caso de inelegibilidade de quem for excluído do exercício da profissão por decisão de órgão profissional competente.

Voto impresso

Da maior importância, e revelando seu conhecimento do tema, o ministro Toffoli proferiu, em 2013, voto pela inconstitucionalidade do voto impresso, no julgamento da ADI 4.543 MC.

Acompanhando voto da relatora, ministra Carmen Lucia, Dias Toffoli apontou a maturidade do sistema eleitoral brasileiro em matéria de segurança, “de o voto dado e o voto apurado serem realmente o voto que o eleitor desejava proferir no momento das eleições — é, sem dúvida nenhuma, o mais seguro de todo o mundo”. Tal voto, sem dúvida, é emblemático de uma posição firme e progressista, fundada em evidências, e que contrariou posturas radicalizadas que, em período recente, buscaram contestar a lisura das eleições no Brasil, em desfavor da própria democracia.

E, não obstante tenha essa posição foi reiterada, em 2018, quando, na condição de presidente da Corte, Dias Toffoli foi categórico ao rechaçar críticas de quem alegava que, na ausência do voto impresso, as eleições presidenciais daquele ano poderiam ser fraudadas. Por fim, uma vez mais, votou pela inconstitucionalidade da Lei nº 13.165, de 2015, no julgamento da ADI 5.889, em setembro de 2020, por violação à liberdade e ao sigilo do voto.

Ainda na perspectiva da defesa da democracia, não fosse já de per si relevante a sua atuação como presidente da Corte, ao buscar a pacificação entre os Poderes, o ministro proferiu eloquente e fundamental voto, no julgamento da ADI 6.457, em abril de 2024, ocasião em que o STF debruçou-se sobre o exame da missão institucional das Forças Armadas na defesa da pátria, na garantia dos poderes constitucionais e na garantia da lei e da ordem, reconhecendo ser essa função “incompatível com o exercício de poder moderador entre os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário”.

Assim, com o seu voto, a Corte sepultou, definitivamente, a esdrúxula tese que colocava sob o arbítrio das Forças Armadas a função de intervir para a defesa de um Poder, em detrimento de outro, conferir interpretação conforme aos artigos 1º, caput, e 15, caput e §§ 1º, 2º e 3º, da Lei Complementar 97/1999.

A posição do ministro no julgamento da ADI 4.650, em dezembro de 2013, é também um exemplo de seu compromisso com a democracia e a própria qualidade da representação política. Naquele debate, onde se julgava a constitucionalidade do financiamento eleitoral, o ministro Toffoli reiterou posição doutrinária manifestada ainda em 2010, considerando ser fator de desequilíbrio o financiamento eleitoral ou partidário por pessoas jurídicas.

Reafirmando o princípio republicano e o valor da soberania popular, inserto no §1º do artigo 1º da Constituição, o voto, com clareza solar, aponta que “o cidadão, pessoa física, é o único constitucionalmente legitimado a exercitá-la” e, assim, somente o cidadão pode contribuir para o financiamento partidário e eleitoral. E aponta: “Observa-se, assim, a toda evidência, que o parágrafo único do artigo 1º e o caput do artigo 14 da Constituição não se destinam à pessoa jurídica: essa não pode votar, não pode ser votada e, caso pudesse votar, o voto não teria o mesmo valor, formal e material, para todas”.

Homofobia e transfobia

Importante, ainda, registrar que foi sob a presidência de Dias Toffoli que o STF apreciou o mérito da ADO 26, em junho de 2019, relatada pelo ministro Celso de Mello, em que a Corte, em decisão histórica, enquadrou as práticas de homofobia e de transfobia, mediante interpretação conforme, no conceito de racismo previsto na Lei nº 7.716/89.

No acórdão, a corte expressa a tese de que “o poder judiciário, em sua atividade hermenêutica, há de tornar efetiva a reação do estado na prevenção e repressão aos atos de preconceito ou de discriminação praticados contra pessoas integrantes de grupos sociais vulneráveis”, entre eles a comunidade LGBTQIA+, reprovando o discurso de ódio e repelindo a homotransfobia.

Apesar de ser tema polêmico, e cercado de vieses decorrentes de orientações religiosas e posturas “conservadoras” então em voga, que buscavam obstruir o debate, o ministro agiu, ao pautar esse tema no plenário da Corte, como verdadeiro magistrado, e em harmonia com as posições adotadas, contemporaneamente, pelo próprio chefe da Igreja Católica.

Foi também durante o exercício da Presidência da Corte, de setembro de 2018 a setembro de 2020, que foi aprovada alteração no regimento da Corte visando a sua maior produtividade. O plenário virtual, instituído em 2007, foi ampliado, o que permitiu a redução do acervo da Corte.

Adotou-se o julgamento por videoconferência em substituição ao plenário físico, como necessidade, mesmo, em razão da pandemia de Covid-19. Também ou a ser necessária a sujeição ao Plenário de medidas cautelares contra atos de presidente da República, Câmara, Senado ou do próprio STF e os acórdãos aram a ser publicados automaticamente no prazo de sessenta dias. Aumentou-se a transparência da Corte, com a transmissão de suas sessões não apenas pela TV Justiça, mas também pela Rádio Justiça e pela internet. Por força disso, o STF é, hoje, uma das cortes constitucionais mais transparentes do mundo.

Fake news

Ainda como presidente do STF, a decisão de Dias Toffoli, ao instaurar, em março de 2019, o Inquérito nº 781, destinado a “investigar a existência de notícias falsas, denunciações caluniosas, ameaças e roubos de publicação sem os devidos direitos autorais, infrações que podem configurar calúnia, difamação e injúria contra os membros da Suprema Corte e seus familiares”, foi um momento crítico e fundamental de sua trajetória na Corte.

A decisão foi fundamentada no dever de velar pela intangibilidade das prerrogativas do Supremo Tribunal Federal e dos seus membros, “considerando a existência de notícias fraudulentas, conhecidas como fake news, denunciações caluniosas, ameaças e infrações revestidas de animus caluniandi, diffamandi e injuriandi, que atingem a honorabilidade e a segurança do Supremo Tribunal Federal, de seus membros e familiares”.

E, com base no artigo 43 do Regimento Interno do STF, que autoriza o seu presidente a instaurar inquérito em caso de infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal, se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição, ele chamou a si a responsabilidade de preservar a integridade da Corte e de seus membros.

Dali surgiu um debate e uma investigação, sob o comando do ministro Alexandre de Moraes, da maior relevância para a democracia: o combate às fake news. E desse inquérito surgiram fatos de grande repercussão, em defesa não apenas dos próprios Ministros, atingidos pelos fatos ilícitos apontados, mas de toda a sociedade. Questionada a decisão, o plenário teve a sabedoria de validá-la, sem, contudo, desmerecer o papel da polícia judiciária e do Ministério Público.

A judicatura é, talvez, uma das mais difíceis tarefas exercidas por um ser humano. Requer sabedoria, conhecimento, cautela, mas, também, audácia, destemor, firmeza. Se a Constituição exige, do magistrado, que todos os seus julgamentos sejam públicos, e fundamentadas todas as decisões, submetendo-os, assim, ao escrutínio dos seus pares, dos advogados, e de toda a sociedade — inclusive com a transmissão por todos os meios de comunicação das sessões de debate e deliberação —, isso impõe um dever inarredável, que é o de, ao serem proferidos votos e decisões, eles sejam sólidos, e reflitam a idoneidade e honestidade intelectual e moral de quem os profere.

Experiência de antecessores

Em sua trajetória na Suprema Corte, o ministro Dias Toffoli agiu com cautela, humildade, mas firmeza. Soube, desde o início de sua atuação, mais ouvir do que falar — para ouvir, temos duas orelhas, para falar, apenas uma boca… — e, sobretudo, aprender com a experiência dos que o precederam. Mesmo antes de integrar o STF, de Sepúlveda Pertence, Nelson Jobim, Gilmar Mendes e outros ilustres membros da Corte, recolheu ensinamentos de vida, além de lições jurídicas fundamentais.

A jurisprudência da Corte, porém, não lhe serviu como camisa de força, que o impedisse de, na medida do permitido pela Constituição analítica e detalhista que temos, buscar soluções inovadoras e exercer uma criatividade que é ao mesmo tempo oxigenadora do texto constitucional, mas sensível aos avanços sociais.

Jamais fugiu às responsabilidades que lhe cabem como membro da mais alta Corte do País. Não se deixou, jamais, intimidar pelos que veem, no exercício dessas funções, invasão de competências do Poder Legislativo, sob a acusação, tão infundada quanto frequente, de ativismo judicial por parte de seus membros. Submeteu, sempre, seus votos ao colegiado, mas jamais se furtou de decidir monocraticamente, quando presentes as condições para tanto e a necessidade de um provimento judicial célere.

Contudo, tampouco exerceu o seu poder de decidir de forma autocrática, visando a popularidade de suas decisões: no julgamento do RE 661256/SC, Tema 503, com repercussão geral reconhecida, em que a Corte julgava a possibilidade da “desaposentação” o voto do ministro Toffoli destacou que “itir-se a possibilidade da desaposentação, sem uma revisão do sistema que criou o fator previdenciário e sem uma reestruturação dos cálculos gerais atuariais implicará, aí sim, real ofensa a nossa Carta da República, mais especificamente, ao princípio da solidariedade previsto nos artigos 40, 194 e 195 da Constituição, e ferirá, ainda, o tratamento isonômico e justo aos segurados, conforme determinado no artigo 201, § 1º, da Constituição”. Assim, reiterou o que já defendera no RE 381.367/RS, em que considerou que, embora não exista vedação constitucional expressa à desaposentação, também não há previsão desse direito, cabendo, assim, ao legislador decidir sobre a existência desse direito.

34 anos no STF

Quem ingressa no STF aos 41 anos, como Toffoli, tem a perspectiva de exercer o cargo, atualmente, por 34 anos. É, praticamente, toda a duração de uma carreira pública, e poucos cidadãos brasileiros tiveram essa oportunidade.

Nesses primeiros 15 anos de judicatura na Suprema Corte, o ministro evoluiu consideravelmente e ocupou um espaço próprio. Os votos e posições que aqui destacamos são uma pequena amostra dessa trajetória.

Possivelmente, voltará a exercer a Presidência da Corte, nos próximos 19 anos até atingir a idade limite. Encontrará, então, ao longo dessa caminhada, um outro mundo, um outro Brasil. Mas a experiência acumulada será, certamente, um diferencial que lhe permitirá exercer, com brilho ainda maior, as capacidades que tem demonstrado desde jovem.

Vida longa e próspera ao ministro Dias Toffoli!