Los seguros de responsabilidad 'claims made' en Colombia

A coluna Seguros Contemporâneos tem o prazer de publicar importante reflexão de dois grandes especialistas colombianos sobre temática clássica em todos os sistemas de Direito Comparado.

Desde su implementación en 1997, los seguros de responsabilidad civil bajo la modalidad de reclamación (claims made) en Colombia han sido objeto de debates sólidos y constructivos. La doctrina y la jurisprudencia han profundizado en esta materia, abordando cuestiones fundamentales como el régimen de prescripción aplicable, las teorías sobre la configuración del siniestro y la delimitación temporal del riesgo, entre otros aspectos.

Sin embargo, una sentencia emitida en septiembre de 2024 por el Consejo de Estado de Colombia [1], máximo tribunal de la jurisdicción contencioso-istrativa, ha generado incertidumbre respecto a los avances interpretativos alcanzados hasta ahora. Esta decisión parece retomar interpretaciones que incluso la Contraloría General de la República había dejado atrás [2].

I. Antecedente normativo de los seguros claims made en Colombia

Al igual que en otros países, en Colombia el sistema clásico de ocurrencia del seguro de responsabilidad civil presentaba serias dificultades financieras para las aseguradoras y reaseguradoras al suscribir riesgos denominados de “cola larga” o long tail risks.

Las aseguradoras debían mantener largas reservas para los siniestros incurridos, pero no reportados (IBNR). Además, las reaseguradoras internacionales mostraban reticencia a aceptar la incertidumbre asociada a la cobertura de estos contratos [3].

Para hacer frente a estos desafíos, mediante la Ley 389 de 1997 se introdujo en Colombia la modalidad de seguros por reclamación (claims made), permitiendo a las aseguradoras delimitar con mayor precisión el ámbito de cobertura sin depender exclusivamente de los plazos de prescripción de las acciones. Esta modalidad facilita una mejor gestión de los riesgos de cola larga, en los cuales las consecuencias del hecho dañoso pueden manifestarse mucho tiempo después de su ocurrencia.

En este contexto, el artículo 4 de la Ley 389 de 1997 estableció lo siguiente:

“Artículo 4º. En el seguro (…) de responsabilidad la cobertura podrá circunscribirse (…) a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, (…) así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación.

Así mismo, se podrá definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años.”

Este articulado permite dos escenarios: (1) reclamaciones sobre hechos ocurridos antes del inicio de la cobertura, siempre que se presenten durante la vigencia del seguro y (2) reclamaciones sobre hechos ocurridos durante la vigencia del seguro, permitiendo que la reclamación se formule hasta dos años después de su finalización.

La expresión “se podrá definir”, destacada en negrilla y subrayado en el artículo, evidencia que la determinación de un período adicional para las reclamaciones depende de la voluntad de las partes al pactar el contrato de seguro.

Si bien la ley estableció estos dos escenarios básicos, su redacción amplia permitió al mercado desarrollar otras configuraciones para los seguros bajo la modalidad claims made. En la práctica, en el mercado colombiano, se han identificado cuatro tipos principales de cláusulas [4]:

a) Claims made sin periodo de retroactividad: solo se amparan las circunstancias reclamadas y ocurridas durante la vigencia del seguro (modalidad altamente restrictiva);

b) Claims made con periodo de retroactividad: Cubre las reclamaciones interpuestas durante la vigencia del seguro, siempre que los hechos se hayan ocurrido durante el periodo de retroactividad pactado;

c) Claims made con cobertura ulterior: Permite un periodo de reporte adicional para reclamaciones que se presenten después de la vigencia del seguro, siempre que se refieran a circunstancias conocidas durante la vigencia; y

d) Claims made con “discovery period”: Amparan reclamaciones formuladas en un período adicional, siempre que no hayan sido notificadas previamente a la aseguradora y correspondan a hechos ocurridos entre el inicio del período de retroactividad y la finalización de la vigencia del seguro.

II. Hechos de la sentencia

Teniendo en cuenta estos conceptos básicos y las modalidades de este tipo de seguros, analizamos el fallo del Consejo de Estado previamente mencionado.

Los antecedentes del caso se remontan a 2007, cuando la Industria de Licores del Valle (en adelante, “ILV”), una empresa con participación estatal, enfrentaba serias dificultades financieras que amenazaban su viabilidad. En respuesta, implementó un plan promocional calificado posteriormente como “agresivo”, el cual incluía la entrega de productos sin costo como estrategia de mercadeo.

El objetivo del plan era recuperar participación en el mercado y fortalecer las ventas. No obstante, en 2010, la Contraloría, en su rol de ente de control fiscal, inició una investigación para evaluar la gestión istrativa y financiera de la ILV, cuestionando el impacto de la estrategia promocional y su posible detrimento patrimonial para el Estado.

Como resultado, en abril de 2011, se profirió el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal y, en mayo del mismo año, fueron vinculados el gerente general de la ILV y la gerente de mercadeo como responsables fiscales.

Dado que la ILV contaba con seguros de responsabilidad civil para servidores públicos bajo la modalidad de reclamación (claims made), en noviembre de 2011, la aseguradora fue vinculada como tercero civilmente responsable, con el fin de hacer efectivas las obligaciones contractuales de indemnización [5].

En febrero de 2012, la Contraloría emitió el Fallo de Responsabilidad Fiscal N°001 y condenó a los funcionarios a pagar aproximadamente USD $1.667.851, al considerar que el plan promocional había generado un daño al patrimonio al Estado.

Posteriormente, en mayo de 2012, la Contraloría dictó fallo de segunda instancia. En esta ocasión, aumentó la condena a aproximadamente USD $9.883.013 y mantuvo a la aseguradora como tercero civilmente responsable. Además, ordenó el pago de la indemnización con cargo a los cuatro seguros contratados bajo la modalidad de claims made, entre el 30 de junio de 2007 y el 31 de mayo de 2011 [6].

Inconforme con la decisión, la aseguradora presentó una demanda ante el Tribunal istrativo de Cundinamarca para solicitar la nulidad del fallo de responsabilidad fiscal. Argumentó que los cuatro seguros bajo los cuales se ordenó el pago de la indemnización operaban bajo la modalidad claims made y, por lo tanto, la Contraloría no podía ordenar el pago de la indemnización con cargo a todos ellos. En su lugar, la reclamación solo debía gestionarse bajo el seguro vigente al momento de la notificación del auto de responsabilidad fiscal en mayo de 2011, es decir, el seguro vigente entre el 31 de mayo de 2010 y el 31 de mayo de 2011.

La aseguradora sustentó su posición en que, en los procesos de responsabilidad fiscal, el siniestro se configura con la notificación del auto de apertura del proceso a los funcionarios asegurados. Esta notificación constituye la reclamación-siniestro dentro de la estructura del seguro claims made, por lo que no había fundamento legal para ordenar el pago con cargo a los otros tres seguros no vigentes en ese momento.

III. Yerros del Consejo de Estado

Una vez aclarados los hechos relevantes, procedemos a analizar las consideraciones del Consejo de Estado en la sentencia del 26 de septiembre de 2024.

1. Acumulación sin fundamento de los límites asegurados

En mayo de 2012, la Contraloría le ordenó a la aseguradora el pago de la indemnización con cargo a los cuatro seguros mencionados [7].

Posteriormente, el Consejo de Estado modificó el fallo y declaró nula la vinculación del seguro No. 1003720 al proceso de responsabilidad fiscal, al considerar que su vigencia y las respectivas extensiones habían expirado. No obstante, permitió que la indemnización se cobrara con cargo a los otros tres seguros, acumulando vigencias y valores asegurados de seguros que no estaban vigentes.

Esta decisión del Consejo de Estado ignora dos aspectos fundamentales: (i) los efectos inherentes a la terminación de los contratos y (ii) la correcta interpretación de las normas de orden público que rigen los contratos de seguro.

Respecto a la terminación de los contratos, la sentencia busca resolver el problema de la aplicación de la cobertura en los seguros claims made dentro del marco normativo vigente. Sin embargo, la solución adoptada ignora un principio esencial del derecho civil y mercantil: una vez expirada la vigencia pactada — y en ausencia de un acuerdo expreso para extenderla mediante el pago de una prima adicional — el contrato de seguro de responsabilidad civil se extingue y deja de generar obligaciones entre las partes y frente a terceros.

En este contexto, cualquier reclamación debe dirigirse exclusivamente al seguro vigente en el momento de la notificación del auto de responsabilidad fiscal y no a aquellos cuya vigencia ha concluido. Al acoger el argumento de la Contraloría (ya anacrónico, teniendo en cuenta la Circular No. 005 de 2020 del Contralor General), el Consejo de Estado ignoró que la extinción del contrato de seguro opera automáticamente al vencerse su plazo, salvo que las partes acuerden expresamente su renovación mediante un nuevo contrato o la contratación de un período adicional de vigencia.

Además de desconocer este principio esencial del derecho de contratos, la decisión del Consejo de Estado contradice la propia instrucción de la Contraloría al permitir una indemnización con cargo a seguros no vigentes en el momento en que se profirió y notificó el auto de apertura de responsabilidad fiscal, incurriendo en una indebida acumulación de vigencias.

En cuanto a la interpretación de las normas de orden público, si bien el Consejo de Estado no cuestiona la validez de las cláusulas claims made, hace una interpretación equivocada del artículo 4 de la Ley 389. En particular, asume que la prórroga de dos años es automática, cuando la norma claramente establece que esta debe ser acordada voluntariamente por las partes [8]. Por ello, al inicio del artículo se destaca la expresión “se podrá definir” del artículo 4 de la Ley 389 de 1997, ya que el período de extensión o ultractividad es una opción contractual y no una imposición legal.

En consecuencia, la extensión solo se activa cuando se cumplen los requisitos contractuales aplicables, que en este caso eran: (i) La solicitud previa al vencimiento; (ii) el pago de una prima adicional, y (iii) la cancelación o no renovación del seguro.

Sumado a esto, durante el proceso, la Contraloría no demostró que se hubiese pagado una prima adicional ni que se hubiese solicitado formalmente la extensión de la vigencia antes de su expiración. A pesar de ello, el Consejo de Estado asumió erróneamente que, en ausencia de una mención expresa en los nuevos seguros indicando la extinción de las vigencias anteriores, estas se habían prorrogado automáticamente, cubriendo tanto las coberturas ultractivas como las retroactivas, y dando lugar a la acumulación de coberturas sobre seguros ya vencidos.

2. El Consejo de Estado desconoció la relación que existe entre el valor de la prima y el riesgo asegurado

Al aceptar sin fundamento la extensión del seguro en los periodos adicionales y retroactivos, el Consejo de Estado también ignoró un principio básico de la actividad aseguradora: la relación entre el riesgo asegurado y la prima.

Tanto la doctrina como la Superintendencia Financiera de Colombia han reiterado la estrecha relación entre ambos conceptos: “(…) la prima de seguro, concebida como precio del seguro, guarda estrecha relación con la vigencia del respectivo contrato, esto es, el periodo durante el cual el asegurador asume el riesgo” [9].

Al conceder un periodo adicional de cobertura sin que se hubiera recaudado la prima correspondiente, se vulnera el equilibrio financiero del contrato de seguro. Como indica la Superintendencia, la prima no solo es la contraprestación que permite asumir el riesgo, sino que también refleja el periodo de tiempo durante el cual dicho riesgo será cubierto.

Esta interpretación no solo distorsiona la equidad contractual, sino que también genera incertidumbre en el sector asegurador, sentando un precedente que podría comprometer la viabilidad de futuros contratos en condiciones similares.

IV. Conclusiones

El fallo del Consejo de Estado, al ratificar los errores cometidos por la Contraloría más de 10 años atrás (y que se entendían superados con la Circular 005 de 2020), pone en grave riesgo la seguridad jurídica del sector asegurador. Esta interpretación equivocada no solo genera incertidumbre sobre la correcta aplicación de la modalidad claims made, sino que también podría traducirse en un aumento de las primas para las entidades públicas, que tendrían que asumir mayores costos para cubrir riesgos extendidos sin la correspondiente contraprestación económica.

Además, el pago de indemnizaciones con cargo a seguros que claramente no se encontraban vigentes afecta la solidez del mercado de reaseguro. Ante mayores incertidumbres, los reaseguradores podrían elevar sus precios o incluso restringir la cobertura, comprometiendo la estabilidad y competitividad del sector asegurador en Colombia.

[1] Sentencia 25 000 23 41 000 2012 00407 02 del 26-09-2024.

[2] Mediante la Circular 005 del 16-03-2020, el CG buscó corregir interpretaciones erróneas e impartió instrucciones a los funcionarios de la Contraloría para garantizar la correcta vinculación de aseguradoras. Más adelante se detallan los aspectos relevantes para este caso.

[3] Uribe Lozada, N. (2016). Análisis Técnico-Jurídico de la modalidad de cobertura por reclamación o “Claims Made” en los seguros de responsabilidad civil a la luz del ordenamiento jurídico colombiano. Revista Ibero-Latinoamericana de seguro, Vol. 44. Pág. 236.

[4] Granados Ortiz J. Las Cláusulas “Claims Made” en el Derecho Colombiano. En: Teoría General del Seguro: Los Grandes Temas del Seguro Contemporáneo. Bogotá: Editorial Temis. 2024. Pág. 542-544.

[7] Cabe señalar que la posición de la Contraloría fue modificada mediante la Circular 005 de 2020, en la que el CG impartió instrucciones para evitar interpretaciones erróneas sobre las cláusulas claims made en los procesos de responsabilidad fiscal. Se destacan la siguiente instrucción: “El operador fiscal deberá verificar que no se realice una indebida acumulación de vigencias o de valores asegurados de las pólizas de seguros y en consecuencia la vinculación de la aseguradora se hará con sujeción a la respectiva modalidad prevista en el contrato de seguro.” (Subrayas y negrillas fuera del texto).

[8] Aunque la Ley 389 permite ofrecer la modalidad claims made, en el seguro de responsabilidad civil la regla general es la cobertura por ocurrencia. Por eso, se requiere un acuerdo expreso para aplicar la modalidad de reclamación.

[9] Superintendencia Financiera de Colombia. Concepto 2024120089-001 del 30-08-2024.