El descalce en el reaseguro

A pesar de que la ley chilena separa el contrato de seguro del reaseguro y hace siempre responsable a la compañía local frente al asegurado, en los hechos éste puede verse afectado por la existencia de una diferencia en condiciones, o descalce, entre el seguro y el reaseguro, que puede afectar el pago del reaseguro a la cedente y, luego, el pago de la indemnización al asegurado.

El reaseguro facultativo

En los reaseguros facultativos, donde la cedente reasegura un riesgo particular que ha asumido como compañía aseguradora frente a un asegurado, existe el riesgo constante de que exista una diferencia entre las condiciones pactadas en el reaseguro, de los entregados al asegurado en la póliza emitida localmente.

Si bien en Chile la aseguradora es responsable legalmente del pago de la indemnización al asegurado como si no existiera reaseguro, la opinión que el reasegurador tenga respecto de la aplicación de los términos y condiciones del reaseguro a un determinado siniestro, es de la mayor relevancia.

La decisión la adoptará el reasegurador en base a la cláusula denominada “claims control clause” (CCC), la cual le permite a éste exigir estar completamente informado acerca de los siniestros, pudiendo designar incluso a un representante que esté presente en el proceso de liquidación, para en definitiva proceder al pago solamente de aquellos montos aprobados y autorizados por él. El cumplimiento de las obligaciones del reasegurador estará condicionada, a su vez, al cumplimiento de la CCC por parte de la cedente del riesgo, que es la compañía aseguradora local.

Como la compañía aseguradora local, por su parte, busca ceder su riesgo, será esencial para ella mantenerse indemne de cualquier consecuencia negativa que pueda provenir de un descalce entre el seguro y el reaseguro.

El descalce, entendido como cualquier diferencia en condiciones entre el seguro y el respectivo reaseguro que pueda afectar a la cedente en el pago de una determinada indemnización por parte de su reasegurador, puede tener distintas causas.

El descalce por diferencia en condiciones

En primer lugar, el descalce puede deberse a una diferencia en condiciones entre el seguro y el reaseguro. Para evitarlo, la aseguradora debe emitir la póliza en términos idénticos a la Nota de Cobertura entregada por el corredor de reaseguro, en todo lo que dice relación con los términos y condiciones de la cobertura del riesgo.

La Nota de Cobertura es un documento elaborado por el corredor de reaseguro, que da cuenta no solo de las condiciones de la cobertura colocada, sino además indica quiénes son los reaseguradores que participan de la misma y en qué porcentajes y capas del riesgo. Es decir, contiene los términos del reaseguro colocado por el bróker de reaseguro en el mercado reasegurador extranjero. Es muy importante considerar la relevante función del corredor de reaseguro, ya que a partir de los distintos slips o contratos de reaseguro obtenidos a través de un placing broker, rinde cuenta de los términos y condiciones de la colocación de reaseguro a través del señalado documento.

Toda Nota de Cobertura debe estar respaldada por slips o contratos de reaseguro, los cuales serán contratos en la medida en que cuenten con un stamp, es decir, con una firma o timbre que dé cuenta del consentimiento del reasegurador de participar de la colocación. La responsabilidad de que la Nota de Cobertura rinda cuenta exacta del reaseguro es de completa responsabilidad del corredor de reaseguro, ya que la cedente del riesgo no conoce los slips o contratos de reaseguro que están detrás de ella.

Tampoco es una solución para evitar el descalce el exigir al corredor de reaseguro que le dé a conocer a la cedente los slips de reaseguro, ya que la construcción de la colocación es bastante sofisticada, pudiendo participar los reaseguradores en capas, en exceso de una cierta cantidad o con restricciones particulares, por lo que no es fácil revisar una colocación de reaseguro.

Si bien los corredores de reaseguro deben mantener ante la Comisión para el Mercado Financiero (CMF) pólizas de garantía por la responsabilidad civil de que sean responsables en el desarrollo de su giro, también cabe señalar que los daños que causen por un error u omisión pueden superar largamente dicha póliza. Además, los corredores de reaseguro, a pesar de que no son solo meros intermediarios, sino responsables de la contratación de los reaseguros, no están obligados a tener un capital mínimo ni a demostrar una determinada solvencia ante la CMF.

Asimismo, usualmente existirá un líder de la colocación del reaseguro, a cuyas decisiones se sumarán el resto de los reaseguradores, por lo tanto es muy importante que ese líder sea una compañía reaseguradora de reconocido prestigio, que cuente con interlocutores válidos identificables con los cuales sea posible comunicarse y resolver cualquier inconveniente que se presente de forma eficiente y dentro de plazos razonables. Cabe señalar que la comunicación con los reaseguradores se realiza a través del corredor de reaseguro o bien directamente entre la cedente el reasegurador líder, pero el punto relevante para el asegurado es que el reaseguro esté liderado por un reasegurador que tenga un interlocutor válido y conocido.

El descalce por diferencias entre legislaciones

Otro tipo de descalce, distinto de la diferencia en términos y condiciones ya comentado, puede darse por una diferencia de definición o concepto legal entre la legislación aplicable al seguro de la aplicable al reaseguro. Por ejemplo, para la legislación chilena el significado de garantía, de avería de maquinaria, de deducible, etc. puede ser distinto al de la ley del contrato de reaseguro, pudiendo producirse una diferencia en la cobertura producto de la aplicación de legislaciones distintas al contrato de seguro y al reaseguro.

Para reducir el riesgo de que se produzca este tipo de descalce es recomendable que se pacte expresamente en el contrato de reaseguro que la ley aplicable al mismo será la ley chilena. De esta forma, se podrán evitar diferencias tanto legales como de interpretación de los términos y condiciones de la póliza, ya que tanto el seguro como el reaseguro estarán regidos por la misma ley.

Cabe señalar que el artículo 29 del Decreto con Fuerza de Ley (DFL) nº 251 de 1931 establece que los conflictos que se susciten con motivo de un contrato de reaseguro serán sometidos a la jurisdicción chilena, siendo nulo todo pacto en contrario. Es decir, la ley no señala expresamente que la ley aplicable a los contratos de reaseguro deba ser la chilena, sino sólo obliga a que los conflictos relacionados con el reaseguro deben ser resueltos por tribunales chilenos. En consecuencia, para disminuir el riesgo de descalce producto de la aplicación de legislaciones diferentes para el seguro y el reaseguro, es muy importante que se pacte con los reaseguradores que la ley aplicable al contrato de reaseguro es la ley chilena. De esta forma, no solo será aplicable al reaseguro la ley chilena, sino, consecuentemente, se asegurará que la solución de cualquier controversia entre la cedente y los reaseguradores se podrá resolver ante los tribunales chilenos, bajo ley chilena.

El descalce por falta oportuna de instrucciones del reasegurador dentro del proceso de liquidación

En nuestro país, a diferencia de otros, incluyendo Reino Unido y por ende el mercado del Lloyd’s, luego de la denuncia de un siniestro por parte del asegurado, se abre un procedimiento de liquidación a cargo de un liquidador de seguros independiente de la compañía aseguradora, que debe estar registrado ante la CMF y que legalmente es un auxiliar del comercio de seguros.

El procedimiento de liquidación del siniestro tiene por finalidad investigar su ocurrencia, determinar la cobertura y además ajustar la pérdida a ser indemnizada, estando el liquidador obligado a aplicar principios de celeridad y economía procesal. Una vez emitido el informe de liquidación por el liquidador, tanto el asegurado como la compañía tienen la posibilidad de impugnarlo dentro de un determinado plazo, debiendo el liquidador responder a la o las impugnaciones presentadas.

Entonces, la compañía local con riesgos cedidos a reaseguradores extranjeros debe considerar que una vez emitido el informe de liquidación, deberá recibir las instrucciones de los reaseguradores en un breve plazo, a fin de ser capaz de presentar una impugnación dentro de plazo, en caso de ser necesario.

Es muy importante que la cedente cuente oportunamente con la opinión de los reaseguradores respecto de la cobertura de los siniestros, a fin de evitar problemas ante la necesidad de impugnar dentro de plazo un informe de liquidación, el cual debe estar basado en las instrucciones de los reaseguradores para evitar riesgos de descalce.

Cabe señalar que el informe de liquidación es muy relevante localmente a la hora de discutir la cobertura y el ajuste de las pérdidas de un siniestro, por lo tanto es indispensable manifestar la posición de los reaseguradores en las impugnaciones. Si bien una impugnación no cambiará necesariamente la opinión del liquidador frente a un siniestro, sí permitirá una mejor defensa de la compañía local para el caso en que la discrepancia termine en una acción judicial iniciada por el asegurado en contra de la compañía local.

El hecho de que se aplique la ley chilena al reaseguro se debería extender también a que los reaseguradores consideren entregar a la cedente las instrucciones adecuadas y oportunas para que ésta pueda cumplir con las presentaciones y plazos que el procedimiento de liquidación exige. En todo caso, y para evitar problemas, es recomendable que el contrato de reaseguro también considere una cláusula que manifieste esta situación y la obligación de los reaseguradores de enviar instrucciones oportunas que permitan a las cedentes dar cumplimiento a la normativa local en línea con la opinión de los reaseguradores.

La importancia de incluir en el contrato de reaseguro las cláusulas de follow the fortunes y de que el contrato de reaseguro será cumplido as original

También será importante para disminuir el riesgo de descalce que los contratos de reaseguro incluyan la cláusula de follow the fortunes, en virtud de la cual los reaseguradores deben seguir la suerte de la cedente en sus riesgos, lo que implica que si la compañía local es condenada en una instancia judicial a pagar una indemnización, dicha obligación sea también aplicable a los reaseguradores.

Asimismo, es importante incluir en el contrato de reaseguro la condición de que el reaseguro se cumple as original, es decir, considerando los términos y condiciones expresados en la póliza local cedida. De esta forma se puede proteger de mejor manera a la cedente frente a las inconsistencias que puedan existir entre el slip de reaseguro y la póliza local.

La importancia de pactar en la póliza local que ella solo podrá ser modificada mediante endoso

En virtud de la modificación al Código de Comercio chileno del año 2014 el contrato de seguro dejó de ser solemne, pasando a ser consensual. Esto quiere decir que la existencia del seguro ya no se prueba a través de la póliza. Lo que definirá su existencia será el acuerdo de voluntades de las partes, lo que podrá ser probado por cualquier documento escrito. Esto también es aplicable a las modificaciones que el contrato de seguro pueda sufrir durante su vigencia.

Entonces, podemos tener una póliza de seguro local emitida en total armonía con el reaseguro, pero eventualmente durante su vigencia puede ser modificada, por ejemplo, mediante un correo electrónico en el que el asegurado solicita el cambio del monto asegurado, o de un deducible, contestado afirmativamente por un ejecutivo de la compañía, incluso por error. Esta situación podría dar lugar a un descalce entre la póliza local y el reaseguro.

Para evitar estas situaciones, es recomendable que el asegurado y la compañía de seguros pacten que la póliza no será consensual sino solemne, y que por ende solo podrá ser modificada mediante endoso. Es decir, mediante un documento escrito que, aprobado por ambas partes, modificará las condiciones de la póliza. Naturalmente este documento solo será emitido por la aseguradora una vez que cuente con la modificación correlativa del reaseguro.

Concluyendo

1. La ley separa el contrato de seguro del reaseguro, haciendo siempre responsable a la aseguradora frente al asegurado por el pago de la indemnización, independientemente del pago del reaseguro a la cedente.

2. A pesar de lo anterior, es importante considerar que, en los hechos, en el reaseguro facultativo son los reaseguradores quienes deciden si se otorga o no cobertura ante un siniestro.

3. La compañía local seguirá las instrucciones del reasegurador en cuanto a si se paga o no un siniestro con el fin de asegurar su indemnidad como cedente del riesgo.

4. Dada la realidad señalada, es importante tomar medidas tendientes a evitar problemas con el pago del reaseguro y a evitar descalces entre la póliza local y el contrato de reaseguro.

5. Es importante para evitar o disminuir el riesgo de descalce, incluir en los contratos de reaseguro la aplicación de la ley y jurisdicción chilenas; la obligación de los reaseguradores de dar instrucciones oportunas a la cedente frente a un siniestro, en cumplimiento de los términos y plazos del procedimiento de liquidación local; las cláusulas de follow the fortunes y as original; y pactar en la póliza local que solo pueda ser modificada mediante endoso emitido por la aseguradora.