O tempo e a era dos contratos na Lei nº 14.133, de 1º de abril 2021

O tempo é um fator decisivo para o Direito. Diversas consequências jurídicas são extraídas a partir da sua incidência às relações jurídicas, como a agem da pessoa natural à maioridade civil, a obtenção do direito (dever?) de votar, de dirigir ou mesmo a obtenção da capacidade de celebrar contratos e contrair obrigações.

No âmbito das contratações públicas o tempo de vigência dos ajustes é igualmente relevante, pois disciplina o período durante o qual o Estado e o contratado estão obrigados ao cumprimento das regras contratuais preestabelecidas. De mais a mais, os contratos istrativos são decisivos para o desenvolvimento e para a implementação das políticas públicas. Hoje istrar é, essencialmente, contratar.

Neste contexto de centralidade dos contratos públicos para a gestão pública, a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, a Nova Lei de Licitações e Contratos (NLLC), inova em relação ao regime anterior, a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e municia o gestor público de alternativas interessantes para realizar contratações eficiente. Uma destas inovações é o alargamento do prazo de vigência dos contratos istrativos.

Se antes, na Lei nº 8.666, de 1993, os contratos, em regra, estavam limitados à vigência dos respectivos créditos orçamentários, ou seja, tinham sua vigência limitada ao dia 31 de dezembro do ano em que celebrados, agora, sob os auspícios da NLLC, estes terão sua vigência definida segundo critérios técnicos e econômicos avaliados pelo próprio gestor durante a fase de planejamento da licitação, limitados, em regra, ao prazo de cinco anos (artigo 106 da NLLC), podendo este ajuste ser prorrogado, respeitada a vigência máxima de 10 anos (artigo 107 da NLLC).

Logo, se a lógica da Lei nº 8.666, de 1993 ditava que o contrato istrativo deveria refletir as diretrizes orçamentárias anuais, agora, pela primeira vez, a governança do contrato assume primazia e deverá ar a ditar a forma como os orçamentos públicos deverão ser elaborados para que existam recursos públicos em rubricas específicas aptas a honrar os compromissos anteriormente contratados.

Governo por contratos

Ora, ao permitir que os ordenadores de despesas de cada um dos órgãos ou entidades públicas firmem, de maneira ordinária, compromissos de uma década (5+5), o que fez a NLLC na prática foi estabelecer que o regime de contratações pública brasileiro agora irá se sobrepor ao ciclo anual de planejamento das despesas públicas das leis orçamentárias e até mesmo ao tempo de duração de um mandato político de quatro anos. O tempo da política se apequena em favor de um planejamento de longo prazo das políticas públicas implementadas por meio dos contratos istrativos.

Sob essa perspectiva, a alteração tem um potencial transformador da gestão pública, pois poderá contribuir com a implementação de um governo por contratos (government by contract), na medida em que caberá ao contrato, em última instância, definir os caminhos a serem trilhados para a execução das inúmeras atividades públicas contratualizadas.

Assim, a partir das disposições da NLLC a alta istração dos entes contratantes foi convocada a planejar suas ações finalísticas de longo prazo de maneira integrada com as estratégicas de compras públicas, num movimento simbiótico e interdependente (vide artigo 11, PU da NLLC). Ao vincular o universo das compras públicas à implementação dos deveres prestacionais do Estado, o legislador reafirma o papel central do contrato istrativo na moderna istração pública.

Para que este novo modelo de contratos mais longevos seja exitoso, traduzindo-se em melhores serviços públicos à população, é dever primacial da istração pública honrar os compromissos assumidos e garantir uma continuidade das ações estratégicas contratualizadas, garantindo-se a previsibilidade do ambiente de gestão e execução dos contratos istrativos.

Como reforço desta conclusão é interessante perceber que o legislador teve o cuidado de dizer o óbvio, ao estabelecer que o novo chefe do Poder Executivo ou novo titular no órgão ou entidade contratante não pode promover o retardamento imotivado dos compromissos anteriormente celebrados (artigo 115, § 1º, da NLLC).

Trata-se de um bem-vindo aceno ao princípio da boa istração pública, apto a demonstrar que a gestão dos contratos istrativos na NLLC deve estar comprometida com os princípios da eficiência, do planejamento e da boa-fé nas relações Estado-sociedade, a partir da proteção da confiança legítima do contratado no respeito aos compromissos anteriormente celebrados.

É por isso que causa espécie a previsão contida no artigo 106, III c/c § 1º da NLLC que autorizaria a extinção prematura do contrato, sem ônus para a istração, caso esta entenda que o contrato não mais lhe ofereceria vantagem.

Se por um lado é incontestável a possibilidade de extinção do contrato istrativo por razões de interesse público, como dispõe o artigo 137, VIII, da NLLC, também ganha maior relevo o dever de evidenciar, de maneira técnica e transparente, os motivos supervenientes que conduzem o Estado a optar pela rescisão prematura do contrato, como forma de controle do arbítrio ou eventuais perseguições a contratados distanciados dos ciclos de poder, bem como pela necessidade de respeito ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, que se apresenta como salvaguarda inafastável de todos aqueles que contratam com o poder público, por expressa disposição constitucional.

Caso a extinção prematura do ajuste frustre a amortização dos investimentos realizados pelo particular, ele deverá ser indenizado pelas perdas e danos devidamente demonstrados, independentemente da equivocada disposição legal contida no artigo 106, III da NLLC.

Assim, entre avanços e retrocessos legislativos, cabe a todos nós defender uma interpretação da NLLC que esteja comprometida com o respeito das legítimas expectativas do contratado, por se tratar de fator decisivo para que a nova governança dos contratos istrativos possa ser efetivamente implementada.