A inclusão da teoria da perda de uma chance no Código Civil

A responsabilidade civil vem nos últimos anos sofrendo um notável alargamento do seu campo de abrangência, seja em razão do aumento do potencial lesivo da sociedade contemporânea, seja em razão da erosão dos filtros tradicionais da responsabilidade civil [1]. Nesse contexto, o anteprojeto de reforma do Código Civil busca, dentre outros objetivos, consolidar teorias e entendimentos já sedimentados na jurisprudência brasileira e em outros ordenamentos jurídicos. É o caso da teoria da perda de uma chance, fundamentada na frustração advinda da não obtenção de uma vantagem esperada, isto é, pelo benefício não alcançado ou pelo prejuízo que não fora obstado.

Desenvolvida inicialmente no século 19 na França [2], a teoria da perda de uma chance (la perte d’une chance) surgiu através de um caso da perda da possibilidade da obtenção de um proveito em razão da negligência [3] de um oficial ministerial francês. No Brasil, no entanto, a previsão de indenização pela perda de uma chance foi inicialmente tratada de maneira pouco sistemática, muitas vezes sem menções adequadas e sem uma efetiva consolidação das condições gerais para sua aplicação [4]. Foi somente na década de 90 que a teoria da perda de uma chance ou a ser referida pelo Superior Tribunal de Justiça [5] e, posteriormente, em 2005, com o leading case do “Show do Milhão” [6], que ou a ter sua solidificação na jurisprudência.

No referido caso, o participante foi impedido de vencer o programa em virtude da má formulação de uma das perguntas, levando o STJ a reconhecer que essa falha resultou em dano ao participante ao fazer com que ele perdesse a oportunidade de alcançar o prêmio de R$ 1 milhão. A indenização, então, foi fixada proporcionalmente à probabilidade de sucesso do participante, calculada em 25%, considerando que havia quatro possíveis respostas e apenas uma correta; afinal, a possibilidade de alcançar uma vantagem não poderia ter o mesmo valor que a própria vantagem.

Nesse sentido, a perda de uma chance é reconhecida como um dano autônomo, ou seja, não é o resultado final que se busca reparar, mas a própria chance perdida, desde que essa possua uma probabilidade concreta de se converter em um benefício ou de se evitar um prejuízo.

É importante destacar que essa probabilidade concreta, contrariamente ao que alguns doutrinadores defendem [7], não precisa ser matematicamente superior a 50%. Se assim fosse, a issão de indenização por perda de uma chance em casos de, exemplificativamente, licitações públicas ou concursos somente poderia ocorrer se restassem apenas dois concorrentes.

O mesmo também se aplica a casos envolvendo o mercado financeiro: a venda de ações sem a autorização do titular por si retira a possibilidade do titular de obter um preço melhor na venda, ainda que não seja possível determinar precisamente qual o valor percentual superior que seria possível obter nas vendas em razão da variação das ações no tempo [8].

Essa compreensão se torna ainda mais relevante no âmbito de profissionais liberais, como médicos e advogados, em que o cliente ou paciente deposita expectativas legítimas quanto ao resultado de um serviço especializado. A perda de um prazo judicial por um advogado pode, por exemplo, privar o cliente de uma possível vitória.

Em casos de erro médico, igualmente, há a perda pelo paciente da oportunidade de uma recuperação mais favorável ou prolongamento da vida. Contudo, na maioria desses casos não há certeza do resultado, não sendo, portanto, possível afirmar a existência de um nexo causal direto entre a conduta do agente e o resultado final. Esse é justamente o conceito de incerteza contrafactual, ou seja, quando não é possível determinar com segurança se o resultado teria sido diferente sem o ato negligente do agente [9].

Elementos para caracterização

Conforme decisão do STJ, justamente em razão dessa incerteza contrafactual, a perda de uma chance consubstancia uma modalidade autônoma de indenização, sendo despicienda qualquer utilização alternativa do nexo de causalidade, afinal não é possível encarar algo essencialmente probabilístico como certeza ou como impossibilidade absoluta [10].

No entanto, segundo, Garcia e Gragnano, juízes de Direito do estado de São Paulo, não sendo possível verificar objetivamente o nexo de causalidade jurídica entre a conduta e a vantagem esperada, a solução é verificar a presença de todos os outros elementos necessários para a caracterização da perda de uma chance, quais sejam:

“a) a preexistência de um interesse sobre um resultado aleatório; b) a eliminação ou diminuição da chance de se obter o resultado favorável; c) o nexo causal entre a conduta do indigitado responsável e a eliminação ou diminuição das chances; e d) a incerteza contrafactual, isto é, a incognoscibilidade a respeito de qual seria o desfecho do processo aleatório sem a conduta tida como lesiva” [11].

Imprecisão e litigiosidade

Nesse sentido, as alterações no Código Civil propostas pelo anteprojeto de reforma, apesar de preverem que a perda de uma chance deve ser “séria e real” [12], requisitos já consolidados na jurisprudência dos tribunais brasileiros, não deixa claro se a perda de uma chance deve ser considerada uma modalidade de dano autônomo ou interpretada conforme a “perda de uma chance clássica” [13], ou seja, o anteprojeto não prevê se há possibilidade de indenização mesmo em casos de incerteza contrafactual, bem como deixa de orientar como calcular a referida indenização nesses casos.

Em verdade, conforme o 1º Parecer da Subcomissão de Responsabilidade Civil e Enriquecimento Sem Causa da comissão de juristas responsável pela proposta de reforma do Código Civil [14], a discussão quanto à caracterização da perda de uma chance ser uma forma autônoma de dano chegou a ser levantada, no entanto, optou-se por não a desenvolver. Assim, com a inclusão da previsão da perda de uma chance, mas sem a definição da sua autonomia de forma, e com a manutenção do artigo 403 do Código Civil [15], que prevê o nexo de causalidade como elo essencial à indenização, há grande possibilidade da manutenção da litigiosidade em casos de incerteza contrafactual.

Ainda, o anteprojeto de reforma do Código Civil também prevê que a reparação dos danos deve ser integral e restituir o lesado ao estado anterior ao fato danoso [16]. Ocorre que tal previsão esquece que para efetivação da teoria da perda de uma chance não há necessidade de comprovação da existência do dano final, bastando a prova da certeza da chance perdida. Dessa forma, a reparação deve se concentrar em compensar a vítima exclusivamente pela oportunidade concreta que foi perdida, e, consequentemente, não de forma integral.

Por todo o exposto tem-se que a teoria da perda de uma chance é uma importante ferramenta de adaptação da responsabilidade civil às complexidades da sociedade contemporânea. Ela permite a reparação de situações em que a vítima perde uma oportunidade concreta, desde que suas chances sejam sérias e reais. No entanto, o anteprojeto de reforma do Código Civil, apesar de positivamente incluir sua previsão, não resolve a incerteza jurídica que envolve o reconhecimento da perda de uma chance como um dano autônomo. Dessa forma, para que a teoria seja plenamente eficaz, é necessário que se defina critérios objetivos para sua aplicação, considerando a peculiaridade desse tipo de dano e garantindo, assim, maior segurança jurídica às partes envolvidas.

Referências bibliográficas

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BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.254.141/PR (2011/0078939-4). Relatora Ministra Nancy Andrighi. Recorrente: João Batista Neiva. Recorrido: Vila de Lima Oliveira – Espolio e Outros. Brasília, 04 de dezembro de 2012. Diário de Justiça Eletrônico, 20 de fevereiro de 2013. Disponível em: <https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?num_registro=201100789394>. o em: 01 out. 2024.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1.291.247/RJ (2011/0267279-8). Recorrente: Carlos Márcio da Costa Cortázio Corrêa e Outros. Recorrido: Cryopraxis Criobiologia LTDA. Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino. Brasília, 19 de agosto de 2014. Diário de Justiça Eletrônico, 01 de outubro de 2014. Disponível em: <https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?num_registro=201102672798>. o em: 27 set. 2024.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.540.153/RS (2015/0082053-9). Recorrente: Banco Santander Brasil S.A. Recorrido: Christiano Pereira Lima Neto. Relator Ministro Luis Felipe Salomão. Brasília, 17 de abril de 2018. Diário de Justiça Eletrônico, 06 de junho de 2018. Disponível em: <https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?num_registro=201500820539>. o em: 01 out. 2024.

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SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos. São Paulo: Atlas, 2007.

[1] SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos. São Paulo: Atlas, 2007, p. 9-75.

[2] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1.291.247/RJ (2011/0267279-8). Recorrente: Carlos Márcio da Costa Cortázio Corrêa e Outros. Recorrido: Cryopraxis Criobiologia LTDA. Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino. Brasília, 19 de agosto de 2014. Diário de Justiça Eletrônico, 01 de outubro de 2014. Disponível em: <https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?num_registro=201102672798>. o em: 27 set. 2024.

[3] Importante lembrar que para a caracterização de negligência o sujeito deve deixar de tomar uma atitude ou de apresentar uma conduta que era esperada para a sua posição na respectiva situação, ou seja, há uma omissão de cuidados ou ações necessárias.

[4] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro, 3ª edição. Rio de Janeiro: Atlas, 2013, p. 11-16. E-book. ISBN 9788522475360. Disponível em: <https://app.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788522475360/>. o em: 27 set. 2024.

[5] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 4.364/SP (1990/0005788-4). Agravante: Cia. São Paulo Distribuidora de Derivados de Petróleo. Agravado: José Rubens Salgueiro Machado de Campos e Outros. Relator Ministro Ilmar Galvão. Brasília, 10 de outubro de 1990. Diário de Justiça, 29 de outubro de 1990. Disponível em: <https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?num_registro=199000057884>. o em: 29 set. 2024.

[6] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 788.459/BA (2005/0172410-9). Recorrente: BF Utilidades Domésticas LTDA. Recorrido: Ana Lúcia Serbeto de Freitas Matos. Relator Ministro Fernando Gonçalves, Brasília, 8 de novembro de 2005. Diário de Justiça, 13 de março de 2006, p. 334. Disponível em: <https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?num_registro=200501724109>. o em: 29 set. 2024.

[7] Conforme o entendimento de Sergio Cavalieri Filho “a perda de uma chance, de acordo com a melhor doutrina, só será indenizável se houver a probabilidade de sucesso superior a cinquenta por cento, de onde se conclui que nem todos os casos de perda de uma chance serão indenizáveis.” in CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8º edição. São Paulo/SP: Atlas, 2008. p. 75.

[8] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.540.153/RS (2015/0082053-9). Recorrente: Banco Santander Brasil S.A. Recorrido: Christiano Pereira Lima Neto. Relator Ministro Luis Felipe Salomão. Brasília, 17 de abril de 2018. Diário de Justiça Eletrônico, 06 de junho de 2018. Disponível em: <https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?num_registro=201500820539>. o em: 01 out. 2024.

[9] GARCIA, Paulo Henrique Ribeiro; GRAGNANO, Théo Assuar. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. São Paulo: Escola Paulista da Magistratura, 2015. p. 277-280. Disponível em: <https://www.tjsp.jus.br//EPM/Publicacoes/ObrasJuridicas/rc10.pdf?d=6366804680>. o em 01 out. 2024.

[10] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.254.141/PR (2011/0078939-4). Relatora Ministra Nancy Andrighi. Recorrente: João Batista Neiva. Recorrido: Vila de Lima Oliveira – Espolio e Outros. Brasília, 04 de dezembro de 2012. Diário de Justiça Eletrônico, 20 de fevereiro de 2013. Disponível em: <https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?num_registro=201100789394>. o em: 01 out. 2024.

[11] GARCIA, Paulo Henrique Ribeiro; GRAGNANO, Théo Assuar. op. cit. p. 296.

[12] Art. 944-B, §1º in BRASIL. Senado Federal. Relatório Final dos trabalhos da Comissão de Juristas responsável pela revisão e atualização do Código Civil. Brasília, 12 de abril de 2024. p. 88-89. Disponível em: <https://www12.senado.leg.br/assessoria-de-imprensa/arquivos/anteprojeto-codigo-civil-comissao-de-juristas-2023_2024.pdf>. o em: 01 out. 2024.

[13] Denominação comumente utilizada na doutrina e em jurisprudências para diferenciar a perda de uma chance na modalidade autônoma de dano e a perda de uma chance quando há certeza quanto à autoria do fato que frustrou a oportunidade e incerteza quanto à existência ou à extensão dos danos.

[14] BRASIL. Senado Federal. Parecer nº 1 – Subcomissão de Responsabilidade Civil e Enriquecimento sem Causa da CJCODCIVIL. Brasília, 15 de dezembro de 2023. p.77-78. Disponível em: <https://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&ved=2ahUKEwjwpvny3–IAxW_G7kGHWEROzEQFnoECBkQAQ&url=https%3A%2F%2Flegis.senado.leg.br%2Fsdleg-getter%2Fdocumento%2F%2Fb02f40e3-8cb9-4c02-8a13-98bdd1a05d93&usg=AOvVaw0HgJeJcv5Pxyky4MVSgjwu&opi=89978449>. o em: 01 out. 2024.

[15] “Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.” in BRASIL. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm#:~:text=Art.%201%20o%20Toda%20pessoa%20%C3%A9%20capaz%20de%20direitos%20e>. o em: 01 out. 2024.

[16] Art. 950 in BRASIL. Senado Federal. Relatório Final dos trabalhos da Comissão de Juristas responsável pela revisão e atualização do Código Civil. Brasília, 12 de abril de 2024. p. 95. Disponível em: <https://www12.senado.leg.br/assessoria-de-imprensa/arquivos/anteprojeto-codigo-civil-comissao-de-juristas-2023_2024.pdf>. o em: 01 out. 2024.