Asegurabilidad o inasegurabilidad de las multas y sanciones: la necesidad de un enfoque jurídico adecuado

Continuação da parte 1

Preliminarmente, creemos conveniente destacar que está fuera de duda que el aseguramiento de multas derivadas de hechos dolosos de un eventual asegurado claramente implicaría un objeto ilícito de un contrato, contrario al orden público y la moral. El dolo es, en cualquier caso, inasegurable. Limitamos pues el análisis que sigue a multas derivadas de actos culposos.

Podemos clasificar las multas en tres grandes categorías diferentes: penales, istrativas y contractuales (una cuarta categoría podrían ser los daños punitivos itidos en nuestra legislación únicamente en la Ley de Defensa del Consumidor).

La primera diferenciación que cabe realizar es entre las multas penales y las istrativas.

Nosotros coincidimos con lo afirmado por Margarita Monzón Capdevila en el sentido que “cabe preguntarnos si es razonable distinguir entre ambas ramas del conocimiento jurídico o, por el contrario, subordinar el Derecho istrativo Sancionador al Derecho Penal. La respuesta pareciera ser afirmativa en el primer sentido. En este punto tanto la doctrina nacional como extranjera más moderna considera al régimen sancionador autónomo del Derecho Penal, sin perjuicio de la aplicación de los principios del Derecho Penal o de las normas del Código Procesal Penal” (“La sustantividad del derecho istrativo sancionador en el ordenamiento jurídico argentino”, Sistema Argentino de Información Jurídica”, SAIJ: DACF180049).

En el derecho istrativo sancionador, a diferencia del derecho penal, quien aplica las multas no es el poder judicial sino un órgano istrativo (aunque con la posibilidad de revisión de las sanciones por el poder judicial) y, en ciertos casos, conforme lo expuesto anteriormente, se establecen sanciones sin necesidad de acreditar la culpa personal del sancionado.

En línea con esta postura, como lo destaca Monzón Capdevila en el artículo citado, en materia disciplinaria, la Corte Suprema sostiene desde antaño que “la regla de la ley penal más benigna (art. 21, ) rige en materia penal y no cuando se controla el ejercicio del poder disciplinario” (Causa: “Pereira de Buodo, María Mercedes c/resolución 948 MAS”, sentencia del 07/05/87). Asimismo, la Procuración del Tesoro de la Nación ha dicho que “el principio de la ley más benigna, propio del Derecho Penal, no es aplicable en el ámbito disciplinario istrativo” (conf. Dictámenes 209:40; 235:214, 219). Esta postura marca una clara diferenciación entre el derecho penal y el derecho sancionador istrativo del Estado.

La diferenciación de las multas penales de las istrativas ha sido también itida diversos pronunciamientos judiciales como, por ejemplo, el de la Cámara Contencioso istrativo de la Capital Federal, en los autos “Emebur Sociedad de Bolsa SA y otros c/ UIF s/Código Penal – Ley 25246 – Dto. 290/07 Art. 25” – CNACAF – SALA II – 14/08/2014”, donde se ha sostenido que:

“… en respuesta a lo alegado por los recurrentes en cuanto a la  naturaleza de las multas aplicadas y la consecuente aplicación de los principios que rigen en el derecho penal, debe señalarse que las sanciones aplicadas en autos por la Unidad de Información Financiera tienen naturaleza istrativa y no son otra cosa que la consecuencia del ejercicio del poder de policía por parte de quien fue oportunamente designado por el Congreso de la Nación al efecto (conf. artículos 5 y 6 de la ley 25.246). Es que los castigos que impone la autoridad de aplicación en cumplimiento de los deberes que le fueron encomendados tienen carácter disciplinario y no participan de la naturaleza de las medidas represivas contempladas en el Código Penal de la Nación; por ende, no es de su esencia que se apliquen las reglas del derecho penal.” (SALA II – 14/08/2014”)

Como hemos mencionado anteriormente, las multas penales son aquellas impuestas directamente por el poder judicial a diferencia de las multas istrativas, que derivan de resoluciones de órganos de la istración pública.

Por ejemplo, la Ley de Entidades Financieras de Argentina establece en su artículo 4 que “El Banco Central de la República Argentina tendrá a su cargo la aplicación de la presente ley, con todas las facultades que ella y su Carta Orgánica le acuerdan. Dictará las normas reglamentarias que fueren menester para su cumplimiento y ejercerá la fiscalización de las entidades en ella comprendidas”. Y en su artículo 41, establece que “quedarán sujetas a sanción por el Banco Central de la República Argentina las infracciones a la presente ley, sus normas reglamentarias y resoluciones que dicte el banco Central de la República Argentina en ejercicio de sus facultades”. Entre las sanciones previstas figura la de multas que, en nuestra opinión, se trata, en este caso, claramente de una multa istrativa.

En cambio, bajo la llamada Ley o Régimen Penal Cambiaria, se establece que el Banco Central es el instructor del sumario en caso de supuestas infracciones a la ley, pero una vez terminado debe ser girado para su resolución “al juzgado correspondiente”, quien es quien eventualmente determina la sanción, si correspondiere, que va desde una multa a prisión. En el caso de la multa, se trata claramente de una multa penal tipificada por una ley del Congreso e impuesta directamente por un juez de la Nación.

Una tercera clasificación de multas son las llamadas multas contractuales, conforme la descripción que surge, a modo de ejemplo, de un fallo de la Sala IV de la Cámara Contencioso istrativo de la Capital Federal del 13.04.2023, en los autos “Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte SA (EDENOR) c/ ENRE s/ Energía Eléctrica – Ley 24.065- Art. 76”, donde estableció “….que el ENRE (organismo de control) impuso a la actora (una empresa de distribución de electricidad) una multa por incumplimiento a lo establecido por el art. 25, incs. a, e y, del contrato de concesión y por el punto 4.3. de su subanexo 4, como resultado de las inspecciones de oficinas comerciales durante el período julio/ diciembre de 2018… por incurrir en demoras en la atención de los s; por inconvenientes en el pago de facturas y faltantes en los puestos de atención”.

En este sentido, el tribunal de apelación dispuso que: ““… En el caso que se examina no se está ante una infracción istrativa en el sentido clásico de la categoría, sino ante el incumplimiento de una obligación contractual voluntariamente aceptada dentro del marco que impone la debida prestación del servicio. En ese orden de ideas, es claro que los incumplimientos al art. 25, incs. a, e y, del contrato de concesión y las previsiones del punto 4.3. de su subanexo 4 tienen base contractual y, en tales condiciones, no corresponde aplicar el plazo de prescripción del Código Penal, sino las previsiones que sobre este punto contiene el Código Civil y Comercial de la Nación, en concreto, el plazo de cinco (5) años del art. 2560… se ha dicho que no están comprendidas en el régimen del derecho istrativo sancionador las multas impuestas con motivo del incumplimiento de contratos istrativos, en razón de que constituyen las consecuencias voluntariamente aceptadas de un incumplimiento contractual, y los principios de un régimen no resultan trasladables al otro; por lo que no corresponde enjuiciar la infracción o falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales dentro de ese marco, ya que en tal caso la istración no ejerce su potestad sancionatoria”.

En Argentina, la Superintendencia de Seguros de la Nación históricamente ha considerado inasegurable todo tipo de multas, en una decisión que no compartimos por las razones que exponemos más abajo, aunque encontramos una excepción en el año 2017 cuando el regulador aprobó el texto de la póliza SUCO (caución aduanera), vigente al día de hoy, la cual ampara el “Importe máximo de la multa, valor en aduana o valor en plaza de la mercadería”.

Sin embargo, al menos en casos en los que tuvimos la oportunidad de intervenir profesionalmente, con posterioridad el regulador ha negado la aprobación de coberturas de cualquier tipo de multas por considerarlas a todas inasegurables con prescindencia de su naturaleza con la sola referencia al art. 112 de la Ley de Seguros (desconocemos la posición de las actuales autoridades del organismo sobre este tema).

Si bien el tema bajo análisis resulta una cuestión que puede dar lugar a diferentes opiniones (cuyo análisis excedería la extensión de este artículo), en nuestra opinión, sobre este tema debería adoptarse un criterio flexible y moderno, alineado con las necesidades actuales del mercado. La realidad es que, en los hechos, resulta prácticamente imposible colocar en Argentina una póliza de D&O a una empresa de cierta envergadura que no cubra multas istrativas (aunque de manera limitada), a pesar de la posición asumida por el regulador en el pasado.

En este sentido, consideramos que, en base a la ley Argentina, es perfectamente sostenible decir que toda vez que el art. 112 de la Ley de Seguros no establece una prohibición expresa para asegurar multas y que no figura expresamente como inmodificable en el art. 158 de la ley, el aseguramiento de multas istrativas por hechos no dolosos y las llamadas multas contractuales para ciertas coberturas de responsabilidad civil de empresas, no constituyen una violación del orden público o la moral y por ende, resultan asegurables bajo el régimen legal argentino.

Contrariamente, consideramos que todas las multas penales resultan inasegurables ya que constituyen la escala más baja de una sanción penal y de la misma manera que nadie podría pagarle a otra persona para que cumpla una condena de prisión que le sea impuesta por la comisión de un delito penal, tampoco es legalmente posible que un tercero pague una multa penal que le sea impuesta a otra persona diferente.

Creemos que una solución en el sentido sugerido en los dos párrafos anteriores, fundada en todo lo anteriormente expuesto a lo largo del presente, armoniza adecuadamente el sentido de la ley argentina con la necesidad de amparar legítimos intereses asegurables de empresas y/o personas.